Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Матюшенковой Ю.Л.,

судей: Дербенева А.А., Котельникова Д.В.

при участии в заседании: от истца (заявителя): Кудина Д.Н., Жариков Я.П. д. от 18.02.18 от ответчика (заинтересованного лица): Полозова О.А. д. от 03.04.19, Байкова Е. Н. д. от 05.04.19, Артемова В.Ю. д. от 02.07.18, Айзатуллов Р.Р. д. от 27.07.18

рассмотрев 08 апреля 2019 года в открытом судебном заседании кассационную жалобу КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018, принятое судьей Шевелевой Л.А., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018, принятое судьями Бекетовой И.В., Захаровым С.Л., Свиридовым В.А.

по заявлению КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед" (представительство в РФ зарегистрировано 03.08.2017 под номером 20150008032)

к Межрайонной ИФНС N 47 по г. Москве (ИНН 7710326120)

о признании недействительным решения в части

установил:

КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед" обратилось с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве о признании недействительным Решения N 978 от 16.10.2017 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания суммы НДФЛ в размере 8 668 902,00 руб., взыскания пени в размере 2 334 711 руб. и взыскания штрафа в размере 2 956 187 руб.

Решением от 28.09.2018 Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Общества, в которой заявитель со ссылкой на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Инспекции в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда возражал против кассационной жалобы. Отзыв на кассационную жалобу представлен и приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Судами установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 по всем налогам и сборам, по результатам которой вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.10.2017 N 978 (далее - Решение), в соответствии с которым Иностранная организация привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ в размере 20% от суммы неуплаченного НДС в сумме 7 946,00 р., по ст. 123 НК РФ в сумме 2 956 187,00 р., доначислена сумма НДС в размере 39 729,00 р., налога на доходы иностранных физических лиц (НДФЛ) - в сумме 8 668 902,00 р., начислены пени в сумме 3 117 009,00 р., уменьшены убытки за 2015 год в сумме 220 714,00 р.

Налогоплательщик не согласился с законностью решения в части выводов по НДФЛ - взыскания недоимки, пени, налоговых санкций.

По делу установлено, что иностранная организация, являющаяся юридическим лицом, созданным в соответствии с законодательством Республики Кипр и действующая через представительство в г. Москве, занималась реализацией апартаментов и машиномест по договорам купли-продажи недвижимого имущества с юридическими и физическими лицами. Такие договоры были заключены с Данбай Ш. и Харченко А.Г. В договорах с указанными лицами содержались пункты относительно ответственности за неисполнение условий договоров. Продавец (Иностранная организация) обязан был за каждый день нарушения условий договора перечислить Покупателю (физические лица) неустойку в размере 0,04% (Данбай Ш.) и 0,05% (Харченко А.Г.). В связи с нарушением Иностранной организацией условий договоров, в 2015 году Иностранной организацией были выплачены неустойки покупателям - физическим лицам Данбаю Ш. и Харченко А.Г.

Выплата доходов в адрес вышеуказанных физических лиц произведена соответственно Данбаю Ш. - в размере 7 042 047,29 р., Харченко А.Г. - в размере 21 854 288,12 р. Однако НДФЛ Иностранной организацией не был удержан и не перечислен в бюджет, в связи с чем произведены спорные доначисления.

Суд округа соглашается с выводами судов о законности произведенных доначислений, поскольку заявителем не была исполнена обязанность налогового агента по удержанию при выплате налогоплательщику и перечислению в бюджет сумм НДФЛ с выплаченного физическим лицам дохода в виде неустойки.

Судами правильно применены нормы ст.ст. 41, 123, 207-210, 217, 226, 232 НК РФ, ст. 330 ГК РФ, положения Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан от 18.10.1996 "Об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал", Соглашения между Правительством РФ и Правительством Украины от 08.02.1995 "Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов".

Общество в кассационной жалобе указало на необоснованное неприменение судами нормы п. 9 ст. 226 НК РФ, на противоречие примененного судами пункта 2 пункту Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 пункту 9 ст. 226 НК РФ и необоснованность выводов о невозможности налогового администрирования физических -лиц - налогоплательщиков.

Доводы общества отклоняются кассационной коллегией.

В соответствии со ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса.. Исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода.

П. 9 ст. 226 НК РФ установлено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Вместе с тем, согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 рекомендации о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога и об ограничении периода взыскания пеней, основанные на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик (подпункт 5 пункта 3 статьи 45 Кодекса), к которому и должно быть предъявлено налоговым органом соответствующее требование об уплате налога, не применимы при выплате денежных средств иностранному лицу в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования. Следовательно, в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.

Довод заявителя о противоречии указанного правового подхода положениям НК РФ неправомерен, так как основан на неверном толковании и понимании содержания и смысла норм закона и указанного Постановления.

Вводя запрет на взыскание налога за счет средств налогового агента, законодатель фактически установил, что такой налог должен взыскиваться за счет налогоплательщика, имея в виду, что налогоплательщик состоит на налоговом учете, исполняет соответствующие обязанности и доступен для налогового контроля.

Из указанного Постановления Пленума следует, что переложение на налогового агента бремени уплаты налога за налогоплательщика, не исполненного им в установленном порядке, возможно в случае, когда налогоплательщик не состоит на учете в российских налоговых органах, и его налоговое администрирование невозможно. В противном случае возможна ситуация, при которой налог вообще не будет взыскан ни с налогоплательщика, ни с налогового агента, что не отвечает интересам общества и государства.

Таким образом, противоречия судебной практики нормам закона суд не установил.

Довод кассационной жалобы о том, что в п. 2 указанного Постановления имеются в виду не налогоплательщики - физические лица, а только налогоплательщики - организации, несостоятелен, поскольку из указанного пункта не следует разный подход к разным категориям налогоплательщиков.

Применяя правовой подход, заложенный в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, суды проверили возможность фактического осуществления налогового администрирования налогоплательщиков и не установили такой возможности с учетом того, что Данбай Ш. и Харченко А.Г. являются иностранными гражданами (Казахстан и Украина соответственно), места жительства в РФ не имеют, на налоговом учете состоят только по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества, по налогу на доходы физических лиц отчетность не представляют, налог на уплачивают.

В силу пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) исчисление и уплату налога на доходы физических лиц в соответствии с данной статьей производят физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, - исходя из сумм таких доходов.

В соответствии с п. 3 ст. 80 НК РФ налоговая декларация (расчет) представляется в налоговый орган по месту учета налогоплательщика.

В силу п. 1 ст. 229 НК РФ налоговая декларация по НДФЛ представляется налогоплательщиками, указанными в статьях 227, 227.1 и пункте 1 статьи 228 Кодекса.

На основании п. 4 ст. 228 НК РФ общая сумма налога на доходы физических лиц, подлежащая уплате в соответствующий бюджет, исчисленная исходя из налоговой декларации с учетом положений данной статьи, уплачивается по месту жительства налогоплательщика в срок не позднее 15 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Однако физические лица - получатели дохода Данбай Ш. и Харченко А.Г. являются гражданами иностранных государств, не являются налоговыми резидентами Российской Федерации и состоят на налоговом учете в налоговых органах по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества.

Суды установили, что указанные физические лица как плательщики НДФЛ на налоговом учете не состоят. Налоговое администрирование по НДФЛ также невозможно, так как Данбай Ш. и Харченко А.Г. не подавали декларации в налоговый орган и налоговые обязательства по НДФЛ не открывались. Учитывая изложенное, в отношении вышеуказанных физических лиц мероприятия налогового контроля, в том числе камеральные, выездные налоговые проверки проведены быть не могут.

Исходя из установленных ими обстоятельств, суды пришли к правильному выводу, что налоговое администрирование Данбай Ш. и Харченко А.Г. в целях исполнения ими законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в части НДФЛ невозможно, в связи с чем, согласно п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, в рассматриваемом случае с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.

Процессуальные нарушения, на которые указал заявитель, выразившиеся, по его мнению, в недостаточном исследовании судами существенных для дела обстоятельств и подтверждающих их доказательств, не подтверждаются материалами дела. Судами исследована в полном объеме вся совокупность доказательств, представленных сторонами, поэтому отсутствие в судебных актах ссылки на отдельные доказательства не является существенным и не привело к неправильному разрешению спора.

Суд кассационной инстанции отклоняет приведенные в кассационной жалобе доводы, поскольку они не опровергают выводы судебных инстанций, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки судами, основаны на несогласии заявителя с выводами судов, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с их оценкой и иная интерпретация, неправильное толкование им норм закона, не означают судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ).

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (ч. ч. 1, 3 ст. 286 АПК РФ).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (ч. 2 ст. 287 АПК РФ).

Судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу ст. 286 и ч. 2 ст. 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018 по делу N А40-86651/2018 - оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.