Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 ноября 2011 г. N Ф07-10291/11 по делу N А56-72/2011 (ключевые темы: 94-фз - заключение контракта - бухгалтерская отчетность - проект контракта - обеспечение исполнения контракта)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 ноября 2011 г. N Ф07-10291/11 по делу N А56-72/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Асмыковича А.В. и Подвального И.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "СК "Инфинити" Сметанникова Е.Н. (доверенность от 01.11.2011 N 33), от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Санкт-Петербургу Алексеева К.А. (доверенность от 14.04.2011 N ОВ/3931), от государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет" Карданова А.Н. (доверенность от 29.12.2010),

рассмотрев 16.11.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.03.2011 (судья Баталова Л.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу N А56-72/2011 (судьи Лопато И.Б., Зотеева Л.В., Семенова А.Б.),

установил

Общество с ограниченной ответственностью "СК "Инфинити", место нахождения: 195273, Санкт-Петербург, улица Руставели, дом 13, литера "А", помещение 16-Н, ОГРН 1089847163141 (далее - Общество, ООО "СК "Инфинити"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением (с учетом уточнения, принятого судом) о признании недействительным вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Санкт-Петербургу, место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9, литера "А", помещение 3Н, ОГРН 1027809242933 (далее - УФАС, Управление) решения от 24.11.2010 о включении Общества в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), исключении его из данного Реестра и возложении обязанности на третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Санкт-Петербургский государственный университет", место нахождения: 199034, Санкт-Петербург, Университетская набережная, дом 7/9, ОГРН 1037800006089 (далее - Университет), возвратить денежные средства списанные со счета ООО "СК "Инфинити" в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Решением суда от 17.03.2011 заявление удовлетворено в части признания недействительным решения УФАС от 24.11.2010 о включении Общества в Реестр и исключении его из данного Реестра. В части требования о возложении на третье лицо обязанности по возврату средств, списанных со счета в качестве обеспечения, производство по делу прекращено в связи с отказом заявителя от данного требования.

Постановлением апелляционной инстанции от 22.06.2011 в пределах жалобы УФАС решение суда от 17.03.2011 оставлено без изменения.

Управление в кассационной жалобе просит суд отменить постановление апелляционного суда. В судебном заседании кассационной инстанции представитель УФАС уточнил предмет обжалования, включив в него оба судебных акта. По мнению Управления, суды, установив факт непредставления Обществом в установленный документацией об аукционе срок государственного контракта с приложением предусмотренного документацией об аукционе обеспечения, пришли к неправильному выводу об отсутствии оснований для включения ООО "СК "Инфинити" в Реестр.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы кассационной жалобы, представитель Общества возражал, ссылаясь на законность принятых по делу судебных решений. Представитель третьего лица поддержал позицию УФАС, просил судебные акты отменить, в удовлетворении заявления Обществу отказать.

Законность решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции проверены в кассационном порядке.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "СК "Инфинити" признано победителем открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по восстановительному ремонту помещений после протечек для Университета (заказчика), по адресам: Санкт-Петербург, Волховский переулок, дом 93, и переулок Декабристов, дом 16.

Обществу 04.10.2010 в порядке, предусмотренном частями 2 и 3 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), направлен проект государственного контракта.

В пятидневный срок, предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, ООО "СК "Инфинити" не представило заказчику подписанный государственный контракт и обеспечение исполнения контракта, соответствующее требованиям аукционной документации.

Заказчик 25.10.2010 сообщил Обществу о начале процедуры внесения организации в Реестр.

По результатам рассмотрения представленных Университетом сведений Управлением 24.11.2010 принято решение по делу N РНП-368/10 о включении ООО "СК "Инфинити" в Реестр.

Общество обжаловало данное решение УФАС в судебном порядке.

Суд первой инстанции посчитал необоснованным оспариваемое решение Управления ввиду отсутствия надлежащей проверки им обстоятельств, связанных с возвратом заказчиком подписанного заявителем контракта, а также с двумя последующими попытками предоставления Обществом спорного контракта. Суд также счел недоказанными наличие оснований для включения ООО "СК "Инфинити" в Реестр. По мнению суда, лицо, направившее проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта, не может быть признано уклонившимся от заключения контракта.

Апелляционная инстанция, поддерживая выводы суда, указала, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в Реестр суд не может ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

По мнению кассационной инстанции, выводы судов в отношении существа спора по применению положений статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ не соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В силу части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ протокол разногласий (часть 4 данной статьи).

Частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в том числе и в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 названной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта (подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа), а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 названной статьи, в Реестре в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

По смыслу Закона N 94-ФЗ ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Участник конкурса (аукциона) должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и последующего за этим уклонения от заключения контракта.

В силу части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ государственный контракт с приложением обеспечения, предусмотренного извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме, подлежал представлению заказчику не позднее 09.10.2010.

Как видно из материалов дела, установлено судами и не отрицается заявителем, представленный им 09.10.2010 контракт был обосновано возвращен заказчиком, поскольку приложенный в качестве обеспечения исполнения контракта договор поручительства N PG-I-01/2 не соответствовал требованию пункта 20 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ и требованиям аукционной документации.

Повторный проект контракта был подписан заявителем и направлен заказчику 15.10.2010 с приложением договора поручительства от 13.10.2010 N ДП-49/10. В обращении в УФАС от 15.11.2010 N 01-115-2093 Университет, доказывая неправомерность поведения заявителя, указал на тот факт, что заявителем в данном случае не были представлены копии документов бухгалтерской отчетности поручителя, а также документы в отношении поручителя, указанные в подпунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона N 94-ФЗ.

Третий проект контракта подписан заявителем 20.10.2010 и также возвращен заказчиком со ссылкой на несоответствие договора поручительства пункту 20 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в связи с отсутствием копий документов бухгалтерской отчетности поручителя за отчетный период на 31.07.2010.

В соответствии с пунктом 20 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Согласно пункту 21 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 данной статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 той же статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Законность поведения заказчика, указывавшего заявителю в каждом последующем случае на нарушения закона, препятствующие заключению контракта, вытекает из материалов дела, не отрицается заявителем. Отсутствие оценки данных обстоятельств в оспариваемом решении УФАС, не противоречит общей логике оспариваемого акта, не свидетельствует о его необоснованности и не может быть безусловным основанием для признания его недействительным.

Обстоятельств, свидетельствующих об уклонении заказчика от заключения контракта, судами не установлено.

С другой стороны, многократное совершение заявителем сходных по содержанию нарушений Закона N 94-ФЗ, препятствующих заключению контракта, свидетельствует о его небрежном поведении, приведшем к истечению предусмотренного законом срока на совершение данной процедуры. Иных обстоятельств, действий третьих лиц создающих фактические препятствия заявителю для реализации требований Закона N 94-ФЗ не имелось.

Как правильно указали суды, анализ положений Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в Реестр по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. Применение данной специальной меры ответственности обусловлено установлением вины в действиях лица, сведения о котором подлежат включению в Реестр.

Из материалов дела следует, что заявитель имел возможность исполнить предусмотренные статьей 41.12 Закона N 94-ФЗ положения по заключению контракта, уважительных причин, препятствующих соблюдению данных положений, им не приведено, судами не установлено.

При таких обстоятельствах выводы судов о недоказанности вины заявителя противоречат собранным доказательствам и установленным обстоятельствам.

УФАС имело законные основания для вынесения оспариваемого решения.

Это решение согласуется как с обстоятельствами рассмотренного дела, так и с комплексными целями Закона N 94-ФЗ (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

С учетом объема обжалования решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения УФАС по Санкт-Петербургу от 24.11.2010 по делу N РНП-368/10 и обязания УФАС по Санкт-Петербургу исключить ООО "СК "Инфинити" из реестра недобросовестных поставщиков, а постановление апелляционного суда от 22.06.2011 - полностью.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.03.2011 в части признания недействительным решения УФАС по Санкт-Петербургу от 24.11.2010 по делу N РНП-368/10 и обязания УФАС по Санкт-Петербургу исключить ООО "СК "Инфинити" из реестра недобросовестных поставщиков и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу N А56-72/2011 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.03.2011 оставить без изменения.