Резолютивная часть определения объявлена 12 января 2022 года.

Полный текст определения изготовлен 18 января 2022 года.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Антоновой М.К.,

судей Павловой Н.В., Прониной М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" на постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2021 по делу N А40-108060/2020 Арбитражного суда города Москвы

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 27.03.2020 по делу N 077/06/57-5480/2020,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы".

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" - Голощапов В.А., Голощапов А.В.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Жлукта А.Е., Сидорова Я.И.;

от государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" - Ковалев П.А.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Антоновой М.К., выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

установила:

государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (далее - учреждение, заказчик) 14.02.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0173200001420000108 на выполнение работ по капитальному ремонту здания и территории в государственном бюджетном учреждении города Москвы Центр реабилитации инвалидов "Чертаново".

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" (далее - общество) признано победителем электронного аукциона на основании протокола подведения итогов от 26.02.2020 N 3, в связи с чем заказчиком 03.03.2020 в единой информационной системе и на электронной площадке размещен проект контракта с указанием цены, предложенной победителем электронной процедуры, с которым заключается контракт.

По результатам рассмотрения протокола разногласий учреждением 13.03.2020 размещен в единой информационной системе и на электронной площадке доработанный проект контракта, который подписан обществом 17.03.2020.

В качестве обеспечения исполнения государственного контракта обществом представлена банковская гарантия от 16.03.2020 N МТС-95528/20, выданная публичным акционерным обществом "МТС-Банк" (далее - банк, гарант).

В связи с несоответствием представленной банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), комиссией заказчика на основании части 9 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон) принято решение, оформленное протоколом от 20.03.2020, об отказе от заключения государственного контракта с обществом и признании его уклонившимся от заключения контракта.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление, антимонопольный орган) как контролирующий орган в сфере закупок поступила жалоба общества на действия заказчика при проведении электронного аукциона, мотивированная несогласием с размещением протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации и положениям законодательства в сфере закупок для государственных (муниципальных) нужд.

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 27.03.2020 по делу N 077/06/57-5480/2020 о признании жалобы общества на действия заказчика необоснованной.

Не согласившись с ненормативным правовым актом управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021, заявленное обществом требование удовлетворено.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 23.06.2021 названные судебные акты отменил, в удовлетворении заявления отказал.

Не согласившись с постановлением суда округа, общество обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой, в которой просит отменить его, ссылаясь на существенное нарушение судом норм материального и процессуального права.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Антоновой М.К. от 02.12.2021 кассационная жалоба общества вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В отзывах на кассационную жалобу антимонопольный орган и учреждение просят оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 29111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Проверив в соответствии с положениями статьи 29114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации пришла к выводу, что жалоба общества подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по условиям спорной банковской гарантии сумма гарантии составляет 11 351 289 рублей 94 копейки (пункт 2).

В пункте 9 банковской гарантии установлено, что в случае неисполнения надлежащим образом представленного письменного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии в установленный срок, гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 процента от указанной в требовании суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного гарантией срока оплаты требования, по дату исполнения гарантом требования.

Кроме того, в гарантии предусмотрены случаи, когда гарантия прекращает свое действие, в том числе в случае уплаты гарантом бенефициару суммы, указанной в пункте 2 гарантии (пункт 16.1).

Признавая банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", положениям документации об аукционе и принимая решение об отказе от заключения контракта, заказчик исходил из того, что условия представленной банковской гарантии ограничивают ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии суммой, на которую выдана гарантия, поскольку не позволяют требовать от гаранта сумму неустойки после выплаты основной суммы банковской гарантии.

Комиссия заказчика при толковании условий спорной банковской гарантии (пункты 2 и 16.1), приняв во внимание буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, пришла к выводу, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной в банковской гарантии, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с предусмотренным условием о прекращении действия гарантии.

Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения общества в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, по результатам рассмотрения которой управлением принято решение о признании жалобы необоснованной.

Основанием для принятия решения послужил вывод антимонопольного органа об отсутствии в действиях учреждения нарушений Закона о контрактной системе, поскольку положения банковской гарантии, представленной участником аукциона, признаны не соответствующими требованиям закона.

Признавая недействительным решение антимонопольного органа, суды первой и апелляционной инстанций исходили из соответствия представленной обществом банковской гарантии требованиям законодательства о контрактной системе и положениям документации об аукционе.

Суды пришли к выводу о том, что неустойка за неисполнение надлежащим образом представленного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии в установленный срок, предусмотренная пунктом 9 гарантии, является неограниченной по сумме и не зависит от исполнения основного обязательства по банковской гарантии.

Проверив текст банковской гарантии, а именно пункты 1, 2, 3, 5, 9, 16, 16.1, суды признали их соответствующими положениям статей 368, 374, 375, 377, 378 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Отменяя судебные акты, суд округа исходил из того, что представленная обществом при подписании государственного контракта банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств в полном объеме. При этом суд округа отметил, что условия пункта 16 гарантии ограничивают ответственность гаранта суммой гарантии, поскольку в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, предусмотренной в банковской гарантии, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными условиями банковской гарантии.

Суд кассационной инстанции указал, что при формулировках пунктов 2 и 16 банковской гарантии об ограничении ответственности гаранта суммой гарантии и прекращении обязательств гаранта перед заказчиком уплатой заказчику суммы, на которую выдана гарантия, у заказчика возникли обоснованные сомнения, которые в дальнейшем могут привести к спорам в исполнении гарантии и ущемлению его прав, поскольку допустима ситуация, что в случае, если заказчик заявит требование о выплате суммы банковской гарантии, то размер неустойки так же будет включен в сумму гарантии, по которой ограничена ответственность спорным условием.

Учитывая изложенное, суд округа признал ошибочным вывод судов о том, что сумма неустойки не зависит от суммы основного обязательства.

Между тем, по мнению Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, судом округа не учтено следующее.

На основании частей 1 и 3 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта. Исполнение контракта может обеспечиваться, в том числе предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона.

Согласно части 2 статьи 45 Закона банковская гарантия должна быть безотзывной и согласно подпункту 3 данной части должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Несоответствие банковской гарантии упомянутому условию согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

С учетом положений пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса и разъяснений, данных в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", вышеназванная неустойка является видом ответственности гаранта перед заказчиком за нарушение гарантом срока уплаты третьему лицу. Бенефициар вправе требовать ее уплаты от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату вместо процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса.

Таким образом, вопреки выводам судов, неустойка, предусмотренная подпунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, является собственной ответственностью гаранта, она начисляется не в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств подрядчиком по государственному контракту и, следовательно, по общему правилу не входит в сумму гарантии.

При этом по общему правилу, собственная ответственность гаранта, в том числе в виде начисляемой ему неустойки, не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Иное может быть предусмотрено в банковской гарантии и только при соблюдении общих ограничений свободы договора.

Данная позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27) и сохраняет практикообразующее значение (определение Судебной коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 305-ЭС19-25839).

В данном случае, как установлено судами первой и апелляционной инстанций, по условиям гарантии (пункт 9) размер неустойки не ограничен, неустойка будет начисляться гаранту за неисполнение им обязанности выплатить заказчику соответствующую сумму денежных средств до того дня, пока гарант (банк) не исполнит требование третьего лица (заказчика).

Как правомерно указано в связи с этим судами первой и апелляционной инстанций, противоречия между пунктами 16.1. и 9 гарантии отсутствуют, поскольку прекращение гарантии в случае уплаты гарантом заказчику суммы, указанной в пункте 2 гарантии, будет означать, что закончился срок для начисления гаранту неустойки, предусмотренной пунктом 9.

Как таковое условие пункта 16.1 гарантии о прекращении ее действия с уплатой суммы гарантом бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, воспроизводит текст подпункта 1 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса и, следовательно, не может считаться противоречащим закону.

При таких обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о соответствии закону гарантии, представленной обществом, неправомерности отказа учреждения от заключения государственного контракта с обществом и признания его уклонившимся от заключения контракта, неправомерности оспариваемого по настоящему делу решения антимонопольного органа, которым жалоба общества на решение заказчика была признана необоснованной. Выводы арбитражного суда кассационной инстанции об обратном являются ошибочными.

Принимая во внимание изложенное, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации приходит к выводу о том, что при разрешении спора судами первой и апелляционной инстанций правильно применены нормы материального и процессуального права, исследованы все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, и у суда кассационной инстанции не имелось оснований для отмены судебных актов нижестоящих инстанций. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2021 подлежит отмене на основании части 1 статьи 29111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятое с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, повлиявшими на исход дела, а решение суда первой инстанции от 02.11.2020 и постановление суда апелляционной инстанции от 08.02.2021 - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 167, 29111 - 29115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

определила:

постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2021 по делу N А40-108060/2020 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021 по тому же делу оставить в силе.