Суд по интеллектуальным правам в составе судьи Мындря Д.И., рассмотрев в судебном заседании, проводимом в соответствии с частью 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон, кассационную жалобу Кузьминского Андрея Владиславовича (Москва) на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2020 по делу N А40-105921/2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2021 по тому же делу, принятые в порядке упрощенного производства

по иску общества с ограниченной ответственностью "Проммаш" (ул. Верейская, д. 5, литер. "Б", 121357, Москва, ОГРН 1167746834199)

к обществу с ограниченной ответственностью "СОРАКС" (ул. Котляковская, д. 13, стр. 3, эт. 1, пом. 8, 115201, Москва, ОГРН 1197746526603) и Кузьминскому Андрею Владиславовичу о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проммаш" (далее - общество "Проммаш") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СОРАКС" (далее - общество "Соракс") и Кузьминскому Андрею Владиславовичу о взыскании солидарно компенсации за незаконное использование на сайте "elmall50.ru" фотографических произведений в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020, принятым в виде резолютивной части (мотивированное решение изготовлено 03.11.2020), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2021, требования удовлетворены частично: с общества "Соракс" и Кузьминского А.В. солидарно в пользу общества "Проммаш" взыскана компенсация в размере 50 000 руб. 00 коп., а также 2 000 руб.00 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Кузьминский А.В. обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность вынесенных судебных актов, просит решение и постановление отменить, отказать в удовлетворении заявленных к Кузьминскому А.В. требований.

В обоснование доводов о незаконности обжалуемых решения и постановления Кузьминский А.В. указывает на то, что выводы судов о нарушении им исключительных прав противоречат материалам дела и установленным судами обстоятельствам. В частности, заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что администрируемый им сайт, на котором были размещены спорные произведения, был предоставлен во владение обществу "Соракс". Таким образом, с точки зрения Кузьминского А.В., в его действиях отсутствует факт нарушения исключительных прав истца, а выводы судов об обратном сделаны с нарушением норм материального права.

Кроме того, Кузьминский А.В. ссылается на то, что в рамках дела N А40-54574/2020, в ходе которого рассматривался аналогичный спор, суды пришли к выводу об отсутствии в действиях администратора сайта нарушения исключительных прав.

Общество "Проммаш" в отзыве на кассационную жалобу не соглашается с изложенными в ней доводами, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Общество "Соракс" не представило отзыв на кассационную жалобу.

В соответствии с частью 1 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу решения арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, принятые по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, могут быть обжалованы в порядке кассационного производства по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом особенностей, установленных указанной статьей.

Как разъяснено в пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом положений части 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационные жалобы на решения арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, принятые по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются арбитражными судами округов и Судом по интеллектуальным правам судьей единолично без вызова сторон.

Необходимости проведения судебного заседания при рассмотрении кассационной жалобы Кузьминского А.В. суд не усматривает. В силу части 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационной жалобы по настоящему делу осуществляется без вызова сторон.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Рассмотрев кассационную жалобу Кузьминского А.В., проверив в порядке статей 284, 286 и 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2019 N 26 "О некоторых вопросах применения Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации в связи с введением в действие Федерального закона от 28 ноября 2018 года N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела при принятии обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, обществу "Проммаш" принадлежат исключительные права на служебные фотографические произведения, содержащие изображение продукции с товарными знаками "fubag". Общество также является владельцем сайта "fubag.ru".

В процессе мониторинга в сети Интернет обществом "Проммаш" выявлен интернет-сайт "elmall50.ru", администратором которого является Кузьминский А.В. и на котором размещены фотографические произведения, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на сайте с указанным доменным именем ведет коммерческую деятельность общество "Соракс", что следует непосредственно из информации, размещенной на сайте по ссылке http://elmall50.ru/about.

Полагая, что разместив на сайте "elmall50.ru" указанные фотографические произведения, общество "Соракс" и Кузьминский А.В. нарушил исключительные авторские права общества "Проммаш", последнее направило в их адреса претензии с предложением урегулировать спор в досудебном порядке.

Поскольку в досудебном порядке спор урегулирован не был, общество "Проммаш" обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суды руководствовались статьями 1225, 1229, 1252, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), и исходили из доказанности факта наличия у общества исключительных прав на произведения изобразительного искусства и нарушения их обществом "Соракс" и Кузьминским А.В. при размещении спорных фотографических произведений на сайте "elmall50.ru".

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Исходя из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, изложенных в пунктах 57, 154, 162 постановления N 10, в предмет доказывания по требованию о защите права на произведение входят факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком. В свою очередь ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании товарного знака либо сходного с ними до степени смешения обозначения, а также объекта авторского права.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор по существу.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

Факты принадлежности обществу "Проммаш" исключительных прав на произведения заявителем кассационной жалобы не оспариваются. Кроме того, Кузьминским А.В. и другими участвующими в деле лицами не оспариваются выводы судов о нарушении исключительных прав истца обществом "Соракс" путем размещения на сайте в сети Интернет спорных фотографий. С учетом положения части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции в указанной части законность обжалуемых судебных актов не проверяет.

Изложенные в кассационной жалобе доводы сводятся к несогласию с выводами судов о наличии в действиях Кузьминского А.В. нарушения исключительных прав общества "Проммаш".

Как разъяснено в пункте 78 постановления N 10, владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Закона об информации), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Из приведенной правовой позиции следует, что применительно к обстоятельствам данного дела, к ответственности за нарушение исключительного права на произведение путем размещения его на сайте, администратор спорного домена может быть привлечен только в том случае, если он является владельцем сайта.

Под администратором домена понимается пользователь, на имя которого зарегистрировано доменное имя (пункт 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, утвержденных решением Координационного центра национального домена в сети Интернет от 05.10.2011 N 2011-18/81).

Владелец сайта в сети Интернет - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте (пункт 17 статьи 2 Закона об информации).

С помощью домена осуществляется адресация на сайт. При этом администратор домена определяет, на какой сайт доменное имя будет адресовать (путем указания IP-адреса сервера хостинг-провайдера, на котором размещен сайт).

Администратор домена устанавливается с помощью онлайн-сервиса whois (www.whois-service.ru), если данные администратора не скрыты, или путем запроса регистратору доменов.

Владелец сайта может быть установлен на основании договора на размещение сайта на сервере, заключаемого между хостинг-провайдером и владельцем сайта.

Решение вопроса о привлечении администратора домена к ответственности зависит прежде всего от того, в домене и/или на сайте неправомерно используется результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

В случае неправомерного использования только на сайте результатов интеллектуальной деятельности и/или средств индивидуализации непосредственным нарушителем является владелец сайта (то есть лицо, определяющее порядок использования сайта) и/или пользователь, неправомерно разместивший материал, к которым применяются меры ответственности за это нарушение.

Вместе с тем в случае участия администратора домена в совершении правонарушения на сайте он также может быть привлечен к ответственности (в частности, если он осознанно предоставил возможность использования домена для совершения действий, являющихся нарушением, или получал доход от неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации).

Если нарушение совершено на сайте, то надлежащим ответчиком по иску о защите исключительных прав, в том числе о пресечении нарушения (прекращении использования спорных объектов на сайте), вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций, является владелец сайта, поскольку именно он имеет возможность удалить информацию с сайта.

По общему правилу владелец сайта может быть установлен на основании информации, сведений, размещенных на таком сайте.

Однако в некоторых исключительных случаях с учетом оценки соразмерности меры защиты нарушению иск о пресечении нарушения, совершаемого на сайте, может быть предъявлен к администратору домена, не являющемуся владельцем сайта, например, когда владелец сайта не исполняет соответствующий судебный акт о пресечении нарушения, то возможно предъявление требования к администратору домена о прекращении адресации на сайт.

Как указывалось выше, в силу того, что, как правило, администратор домена и владелец сайта являются одним и тем же лицом, можно исходить из презумпции того, что администратор домена является одновременно владельцем сайта, если владелец сайта не доказал иное.

Однако иное может следовать, например, и из информации, размещаемой на самом спорном сайте. Так, согласно пункту 2 статьи 10 Закона об информации владелец сайта в сети Интернет обязан размещать на принадлежащем ему сайте информацию о своих наименовании, месте нахождения и адресе, об адресе электронной почты для обеспечения возможности правообладателям направлять претензии по поводу нарушений на сайте. В связи с этим наличие информации о наименовании организации, ее месте нахождения и адресе, об адресе электронной почты на сайте; размещение на сайте средств индивидуализации такой организации и/или ее товаров и услуг может свидетельствовать о том, что данная организация является владельцем сайта.

Решение вопроса о привлечении владельца сайта к ответственности зависит от того, размещает он на сайте свой материал или материал третьих лиц.

Владелец сайта, который размещает свой материал на сайте, - непосредственный нарушитель, - отвечает за использование этого материала на общих основаниях.

Как было отмечено выше, судами установлено, что владельцем спорного сайта является общество "Соракс", которое осуществляет на этом сайте собственную коммерческую деятельность. Кузьминский А.В., как установлено судами, является администратором доменного имени спорного сайта.

Вместе с тем в обжалуемых судебных актах отсутствуют выводы в отношении того, в каких именно действиях администратора домена, с учетом приведенных выше разъяснений высшей судебной инстанции, содержится нарушение исключительных прав общества "Проммаш".

При изложенных обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что администратор домена несет ответственность за содержание размещенной на соответствующем сайте информации, в отсутствие установления обстоятельств размещения спорных материалов именно администратором и существа нарушения исключительных прав истца администратором домена не соответствуют вышеприведенным правовым подходам.

Таким образом, доводы заявителя кассационной жалобы о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, нарушении норм процессуального права и несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными.

Указанные допущенные судами отступления от правил определения фактических обстоятельств дела по данной категории споров, имеющих важное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), являются в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 2 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены вынесенных по делу судебного решения и постановления апелляционного суда.

Поскольку для правильного разрешения спора требуется оценка доказательств, которые не были надлежащим образом исследованы судами при рассмотрении спора, установление на основании таких доказательств фактических обстоятельств дела, имевших место на момент вменяемого истцом ответчику правонарушения и предъявления иска, а также установление на соответствующие моменты времени оснований для привлечения ответчика к ответственности и наличия оснований для применения заявленных истцом мер ответственности, в том числе на момент судебного разбирательства, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции с учетом вышеизложенного надлежит принять меры к установлению обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам и доказательствам лиц, участвующих в деле, и принять законный и обоснованный судебный акт.

В соответствии с частью 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду первой инстанции также необходимо распределить судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной и кассационной жалоб.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2020 по делу N А40-105921/2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2021 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.