Нижний Новгород

23 мая 2013 г.

Дело N А28-6510/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16.05.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.05.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя -

индивидуального предпринимателя Каменской Татьяны Алексеевны

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.09.2012,

принятое судьей Едоминой С.А., и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

по делу N А28-6510/2012

по заявлению индивидуального предпринимателя Каменской Татьяны Алексеевны

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

(ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652)

о признании недействительными решения и предписания,

третье лицо - департамент здравоохранения Кировской области

(ИНН: 4347010475, ОГРН: 1034316505178),

и у с т а н о в и л :

индивидуальный предприниматель Каменская Татьяна Алексеевна (далее - ИП Каменская Т.А., Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 18.06.2012 N 58, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама услуг перманентного макияжа, размещенная в рекламном ежемесячном издании "Каталог семейных покупок "7я" N 3(29/62) за март 2012 года в рубрике "Красота - Здоровье" на странице 120, как противоречащая требованиям пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), а также выданного на основании данного решения предписания от 18.06.2012 N 39.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент здравоохранения Кировской области (далее - Департамент).

Решением суда от 28.09.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 решение оставлено без изменения.

ИП Каменская Т.А. не согласилась с принятыми судебными актами и обратилась в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального права, а выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Предприниматель считает, что услуга по перманентному макияжу не является медицинской и не подлежит лицензированию, а вывод судов об обратном является неверными.

Подробно позиция Предпринимателя изложена в кассационной жалобе.

Управление и Департамент в отзывах отклонили доводы жалобы; просили рассмотреть жалобу без участия их представителей.

ИП Каменская Т.А., надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения жалобы, представителя в суд не направила.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управление при осуществлении государственного надзора за соблюдением обязательных требований действующего законодательства о рекламе установило, что в рекламном ежемесячном издании "Каталог семейных покупок "7я" N 3(29/62) за 2012 в рубрике "Красота - Здоровье" размещена статья "Результат - налицо!" следующего содержания: "Весной женщина хочет выглядеть свежо и привлекательно. Перманентный макияж сделает лицо более выразительным без ежедневного макияжа, скальпеля и уколов. В любое время суток вы будете выглядеть ухоженной, что особенно ценно в современном ритме жизни. Причины сделать перманентный макияж: подчеркивает природные черты лица; скорректирует недостатки внешности; экономит время и деньги на косметику, оперативные вмешательства и ежедневный макияж; решает проблему аллергии на косметические средства. Перманентный макияж WOMAN TATOO, тел. 780-157, fraifay@mail.ru, fraifaya.ru". В рекламе представлена фотография автора статьи - Татьяны Каменской, мастера ПМ woman tatoo, а также изображения частей лица: бровей, век, губ.

В связи с выявлением данного факта антимонопольный орган обратился в Департамент с запросом от 17.04.2012 N 1518/04 о предоставлении информации о том, относится ли перманентный макияж к медицинским услугам и имеет ли ИП Каменская Т.А. лицензию на оказание данных услуг.

Управление 23.04.2012 получило ответ Департамента от 20.04.2012 N 2619-41-01-03, в котором со ссылкой на приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н "Об утверждении номенклатуры медицинских услуг" указано, что перманентный татуаж (перманентный макияж, дермапигментация) является медицинской услугой и может оказываться при наличии лицензии на осуществление медицинской деятельности. При этом было отмечено, что по данным реестра лицензий, предоставленных Департаментом, лицензия на осуществление медицинской деятельности ИП Каменской Т.А. не предоставлялась.

Управление 28.04.2012 возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, о чем вынесло соответствующее определение. При этом в спорной рекламе им были усмотрены признаки нарушения пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения данного дела комиссия Управления приняла решение от 18.06.2012 N 58, согласно которому реклама, размещенная ИП Каменской Т.А. в ежемесячном издании "Каталог семейных покупок "7я" N 3(29/62) за март 2012 года в рубрике "Красота - Здоровье" на странице 120, признана ненадлежащей и противоречащей пункту 7 статьи 7 Закона о рекламе, в связи с чем Предприниматель нарушил указанный пункт.

На основании пункта 3 резолютивной части решения заявителю выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе от 18.06.2012 N 39, в соответствии с которым ИП Каменской Т.А. в пятидневный срок с момента его получения надлежит прекратить размещение рекламы с нарушением пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, любым способом, в любой форме и с помощью любых средств, а именно не размещать рекламу об оказании услуги перманентного макияжа в отсутствие соответствующей лицензии.

Предприниматель не согласился с решением и предписанием антимонопольного органа и обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 1, 4 статьи 3, пунктом 7 статьи 7, статьей 36 Закона о рекламе, пунктом 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Положением о лицензировании медицинской деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 N 30, Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты соответствуют Закону о рекламе и не нарушают прав и законных интересов Предпринимателя, поэтому отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Информация, размещенная в рекламном ежемесячном издании "Каталог семейных покупок "7я" N 3(29/62) за март 2012 года в рубрике "Красота - Здоровье" на странице 120, распространена в периодическом печатном издании, специализирующемся на материалах рекламного характера, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к оказываемой ИП Каменской Т.А. услуге перманентного макияжа, продвижение ее на рынке, следовательно, данную информацию суды обоснованно признали рекламой.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В части 11 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В силу пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений не допускается.

Порядок лицензирования медицинской деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в период распространения спорной рекламы определялся Положением о лицензировании медицинской деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 N 30.

Согласно пункту 4 названного Положения медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению.

При этом Перечнем работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, являющимся приложением к Положению о лицензировании, определено, что работы (услуги) по косметологии (терапевтической) и косметологии (хирургической) включены в работы (услуги), выполняемые при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи, порядок организации которых определяется Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Аналогичные положения содержатся в Положении о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291, и приложении к нему (без деления косметологии на терапевтическую и хирургическую).

Постановлением Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 28.06.1993 N 163 утвержден Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93. Согласно наименованию услуги к бытовым услугам относятся услуги парикмахерских (код 019300), которые могут осуществлять комплексный уход за кожей лица (чистка, массаж, маска, макияж) (код 019327).

Общероссийский классификатор услуг населению содержит также и медицинские услуги (код 081000), в состав которых входят услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (код 081500), и услуги косметические (код 081501).

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н, утверждена Номенклатура медицинских услуг, согласно которой дермапигментация (перманентный татуаж, код услуги A17.30.001) входит в раздел "А" и относится к медицинским услугам.

На основании анализа указанных норм суды пришли к правильному выводу о том, что перманентный макияж не входит в состав бытовых услуг Общероссийского классификатора услуг населению и является медицинской услугой.

Суды также приняли во внимание позицию Департамента, изложенную в письме от 20.04.2012 N 2619-41-01-03, о том, что спорная услуга не может оказываться в отсутствие лицензии на осуществление медицинской деятельности.

Департамент в соответствии с распоряжением губернатора Кировской области от 10.04.2012 N 14 "Об организации деятельности по осуществлению полномочий Российской Федерации в сфере охраны здоровья, переданных органам государственной власти субъектов Российской Федерации" является органом, уполномоченным на лицензирование медицинской деятельности на территории Кировской области.

При отнесении оказываемой Предпринимателем услуги по перманентному макияжу к медицинским услугам суды также учли, что согласно размещенной на официальном сайте ИП Каменской Т.А. информации данная процедура достаточно интенсивна и предполагает травматизацию, имеет ряд относительных и абсолютных медицинских противопоказаний, кроме того, существует возможность побочных эффектов и осложнений. Также принято во внимание описание процедуры, оказываемой заявителем (приведенной в шаблоне информированного согласия клиента на выполнение перманентного макияжа), в ходе которой красящее вещество в составе пигмента вводится в верхний слой кожи с помощью специального аппарата на кончике иглы и воспринимается иммунной системой как инородное тело.

Согласно статье 2 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется, в том числе, в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности.

При этом к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение указанного ущерба и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Согласно пункту 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково") относится к лицензируемому виду деятельности и может осуществляться на территории Российской Федерации только при наличии лицензии.

Отсутствие у Предпринимателя соответствующей лицензии лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований статьи 7 данного закона несет рекламодатель, которым, по смыслу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе, является ИП Каменская Т.А., что подтверждается представленными в материалы дела заявкой на производство и размещение рекламных материалов от 04.04.2012 и договором от 23.03.2011 N 27.

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что ИП Каменская Т.А. нарушила пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе в связи с рекламированием осуществляемых ею услуг, для оказания которых необходимо получение специального разрешения, в отсутствие такого разрешения.

С учетом изложенного суды обоснованно отказали Предпринимателю в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

Довод относительно различия терминов "перманентный макияж" и "перманентный татуаж" был предметом рассмотрения судов и получил надлежащую оценку.

Выводы суда основаны на материалах дела, не противоречат им и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, что не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Кировской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 100 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 28.09.2012 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 по делу N А28-6510/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Каменской Татьяны Алексеевны - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на индивидуального предпринимателя Каменскую Татьяну Алексеевну.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова А.И. Чиграков