Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Баширова Э.Г.,

судей Петрова А.Л., Гильмановой Э.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Низамовой С.С.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Самарской области представителей:

заявителя - Лаптевой О.А, доверенность от 20.07.2011, Липиной Е.В.,

ответчика - Луговова В.И., доверенность от 25.01.2012, Медведевой Л.Г., доверенность от 10.01.2012,

в отсутствие:

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (Самарский филиал), г. Самара

на решение Арбитражного суда Самарской области от 13.04.2012 (судья Щетинина М.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2012 (председательствующий судья Юдкин А.А., судьи Захарова Е.И., Семушкин В.С.)

по делу N А55-8773/2012

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (Самарский филиал), г. Самара (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области, г. Самара, об оспаривании предписания, при участии третьего лица: Кострова Сергея Владимировича, г. Самара,

УСТАНОВИЛ:

на основании приказа исполняющего обязанности руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области от 21.12.2011 N 1066 назначена внеплановая проверка открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", общество) для проверки информации, изложенной в обращении Кострова С.В. о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) ОАО "Ростелеком, связанными с невыполнением требований в области связи и лицензионных условий. По результатам проверки, оформленных актом от 27.01.2012, ведущими специалистами-экспертами ОНЭС Лугововым В.И. и Пронькиной М.М. в адрес ОАО "Ростелеком" вынесено предписание от 27.01.2012 N П-86475-63-02/1179. В предписании указано на нарушение обществом пункта 5 условий лицензии 86475, подпунктов "ж" и "з" пункта 22 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, выразившихся в отсутствии в договоре от 11.01.2012 N 2596958 технических показателей, характеризующих качество телематических услуг связи (в том числе полосы пропускания линии связи в сети передачи данных), технических норм, в соответствии с которыми оказываются телематические услуги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги. В предписании указан срок устранения нарушения - 27.03.2012.

ОАО "Ростелеком" в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предписания от 27.01.2012.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13.04.2012 по делу N А55-8773/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Ростелеком" - без удовлетворения.

В кассационной жалобе ОАО "Ростелеком" просит отменить состоявшиеся судебные акты и принять новое решение о признании незаконным оспоренного предписания. Считают, что суды применили не подлежащий применению приказ Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2007 N 113 и утвержденные данным приказом требования к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, так как утвержденные данным приказом нормы и показатели функционирования сетей связи используются при проектировании сети, подлежат контролю оператором связи при эксплуатации сети связи. По мнению кассатора, данные нормы не подлежат указанию в договорах, заключаемых с абонентами, и не имеют отношения к подпунктам "ж" и "з" Правил оказания телематических услуг связи. В договоре с абонентом имеется ссылка на Правила оказания телематических услуг связи, Правила оказания услуг по передаче данных, Правила оказания услуг связи для целей телевизионного вещания. Костров С.В. был ознакомлен с Порядком оказания услуг ОАО "Ростелеком", в приложении N 2 к которому указаны все технические нормы, в соответствии с которыми оказываются телематические услуги связи. В приложении N 1 дополнительного соглашения к договору указаны технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи, административный орган не доказал, что данная информация является недостаточной. Административный орган не произвел проверку заявления Кострова С.В., в котором он жаловался на возникшие у него проблемы при оказании телематических услуг связи, а не на условия договора с оператором. Суд не дал оценки доводам общества о допущенных Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области (далее - Управление Роскомнадзора по Самарской области) нарушениях порядка проведения проверки.

В суд поступил отзыв Управления Роскомнадзора по Самарской области, в котором он просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы. Считает, что выявленное нарушение подпунктов "ж" и "з" пункта 22 Правил оказания телематических услуг связи имеет место, отсутствие в договоре информации о технических показателях и нормах оказания услуг связи препятствует абоненту требовать надлежащего оказания услуг связи. Перечень технических норм, подлежащих указанию в договоре, определен Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2007 N 113. Указанная в приложении к договору скорость доступа к внешним ресурсам сети Интернет не является полосой пропускания информации в сети передачи данных. Поскольку проверка проводилась в декабре - январе 2012 года, исследовался заключенный с Костровым С.В. договор от 11.01.2012, действовавший на момент проверки, проверка проведена в соответствии с действующим законодательством.

Судебное заседание проведено с использованием видео-конференц-связи в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее. Представитель Управления Роскомнадзора по Самарской области пояснил, что вынесшие предписание Луговов В.И. и Пронькина М.М являются государственными инспекторами Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией.

Проверив законность обжалованных решения и постановления, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва административного органа, пояснения явившихся в судебное заседание представителей сторон, судебная коллегия пришла к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

В предписании от 27.01.2012 N П-86475-63-02/1179 указано на нарушение обществом пункта 5 условий лицензии 86475, подпунктов "ж" и "з" пункта 22 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, выразившихся в отсутствии в договоре от 11.01.2012 N 2596958 технических показателей, характеризующих качество телематических услуг связи (в том числе полосы пропускания линии связи в сети передачи данных), технических норм, в соответствии с которыми оказываются телематические услуги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги. Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о несоответствии заключенного обществом с абонентом - гражданином Костровым С.В. договора от 11.01.2012 N 2596958 в этой части требованиям указанных подпунктов пункта 22 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575. Сами подпункты "ж" и "з" пункта 22 Правил не определяют конкретных технических показателей, характеризующих качество телематических услуг связи (в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных) и конкретные технические нормы, в соответствии с которыми должны оказываться телематические услуги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги. Такие показатели, как правомерно указано судом, содержатся в приложении N 1 к Приказу Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2007 N 113 "Об утверждении Требований к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования". В договоре, заключенном обществом с абонентом, они отсутствуют.

Однако суды не дали оценки гражданско-правовому характеру нарушения, а также полномочиям административного органа и его должностных лиц по вынесению предписания, исполнимости предписания.

К компетенции Роскомнадзора, согласно пункту 5.1.1.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228 "О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций" в сфере связи относится государственный надзор:

за соблюдением требований к построению сетей электросвязи и почтовой связи, требований к проектированию, строительству, реконструкции и эксплуатации сетей и сооружений связи;

за соблюдением операторами связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации;

за соблюдением порядка распределения ресурса нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации;

за соответствием использования операторами связи выделенного им ресурса нумерации установленному порядку использования ресурса нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации;

за соблюдением организациями федеральной почтовой связи порядка фиксирования, хранения и представления информации о денежных операциях, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации контролю, а также организацией ими внутреннего контроля;

за соблюдением пользователями радиочастотного спектра порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств, включая надзор с учетом сообщений (данных), полученных в процессе проведения радиочастотной службой радиоконтроля;

за выполнением правил присоединения сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе условий присоединения

Таким образом, надзор за соблюдением операторами связи установленных законодательством Российской Федерации требований к содержанию договора об оказании телематических услуг связи, заключенного оператором и абонентом, не входит в компетенцию Роскомнадзора, как органа государственного надзора.

Федеральный государственный надзор за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека" осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор).

Пунктом 5.1.4 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228 "О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций" к полномочиям данной Федеральной службы отнесен контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований.

К лицензионным требованиям в области оказания услуг телематической связи, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" относятся:

1. Соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги.

2. Соблюдение даты начала оказания услуг, указанной в лицензии.

3. Оказание услуг на территории, указанной в лицензии.

4. Обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю:

а) доступа к сети связи лицензиата;

б) доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет;

в) приема и передачи телематических электронных сообщений.

5. Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

6. Соблюдение правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, присоединении к сети передачи данных лицензиата других сетей связи, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

7. Выполнение лицензиатом обязательств, которые он принял при участии в торгах (аукционе, конкурсе) на получение соответствующей лицензии.

8. Выполнение в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

9. Обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

10. Выполнение лицензиатом обязательств по оказанию универсальных услуг связи в соответствии с договорами об условиях оказания универсальных услуг связи, заключенными с уполномоченным органом исполнительной власти (для операторов универсального обслуживания).

11. Представление сведений о базе расчета обязательных отчислений (неналоговых платежей) в резерв универсального обслуживания в порядке и по форме, которые установлены федеральным органом исполнительной власти в области связи.

Из предписания от 27.01.2012 следует, что основанием для его вынесения явилось нарушение лицензиатом пункта 5 условий лицензии N 86475. В соответствии с пунктом 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 86475 (л.д. 22) "лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации". Данный пункт лицензии повторяет пункт 5 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", согласно которому лицензионным требованием в области оказания услуг телематической связи является оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Заключение договора с абонентом не является оказанием услуг связи. Договор является соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (статья 420 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (пункт 1 статьи 779 ГК РФ). На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи их пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания данных услуг, оператор обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (пункт 1 статьи 44, пункт 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи").

Следовательно, нарушением лицензионных требований в области оказания телематических услуг связи является не нарушение установленных законодательством гражданско-правовых требований к содержанию договора, а нарушение оператором связи, в процессе оказания услуг связи, обязательных требований законодательства Российской Федерации, в том числе национальных стандартов, технических норм и правил оказания таких услуг.

Нарушений требований законодательства Российской Федерации, в том числе национальных стандартов, технических норм и правил оказания услуг телематической связи со стороны ОАО "Ростелеком" при оказании услуг связи абоненту Кострову С.В. при исполнении оператором договора от 11.01.2012 либо ранее заключенного с данным абонентом договора от 18.03.2009 органом государственного надзора не выявлено. При этом основанием для обращения Кострова С.В. с жалобой на действия ОАО "Ростелеком" явилось ненадлежащее качество оказываемых услуг и оставление претензии абонента без ответа, а не отсутствие в договоре существенных условий (л.д. 36, 37).

Кроме этого, в соответствии с пунктом 4 статьи 8 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, требования законодательства Российской Федерации, соблюдение которых является обязанностью любого хозяйствующего субъекта, а также требования к конкретным видам и объему выпускаемой или планируемой к выпуску продукции.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (пункт 2 статьи 426 ГК РФ).Пункт 22 "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 устанавливает существенные условия заключаемого оператором связи с абонентом договора оказания телематических услуг связи, направленные на защиту прав потребителей, как стороны публичного договора. Отсутствие в договоре существенных условий может повлечь его незаключенность в силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ.

Следовательно, отсутствие в договоре на оказание телематических услуг существенных условий гражданско-правового характера, установленных нормативным актом, не является нарушением лицензионных требований, поскольку связано с соблюдением законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, отсутствие таких условий в договоре влечет не публично-правовые, а гражданско-правовые последствия для сторон договора. Если отсутствие в договоре существенных условий влечет нарушение законных прав абонента, как потребителя услуг, осуществление публично-правовых способов защиты прав абонента, как потребителя, законом отнесено к компетенции Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

Следовательно, предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области, несмотря на обоснованность положенных в его основание выводов об отсутствии в заключенном ОАО "Ростелеком" с абонентом существенных условий договора, не связано с нарушением ОАО "Ростелеком" лицензионных требований и публично-правовых обязанностей, и принято за пределами полномочий данной федеральной службы, как органа государственного надзора в сфере связи, предоставленных ему "Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228.

Кроме этого, должностные лица Управления Роскомнадзора по Самарской области, констатировав в заключенном оператором связи с абонентом существенных условий договора на оказание услуг телематической связи, предписанием от 27.01.2012 N П-86475-63-02/1179 обязало его устранить допущенные нарушения в срок до 27.03.2012, не указав, каким образом следует устранить допущенное нарушение. Учитывая, что инкриминируемое нарушение связано с отсутствием в договоре существенных условий (что может повлечь его незаключенность), допущенное нарушение может быть устранено путем изменения договора, с включением в его текст соответствующей информации о технических показателях, характеризующих качество телематических услуг связи (в том числе полосы пропускания линии связи в сети передачи данных), технических нормах, в соответствии с которыми оказываются телематические услуги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги. Однако для изменения условий договора требуется соглашение сторон (глава 29 ГК РФ), одностороннее изменение условий договора не допускается в силу статьи 310 ГК РФ. Понуждение к заключению договора допускается только в случаях, предусмотренных статьей 445 ГК РФ, гражданское законодательство не относит предписание органа, осуществляющего государственный надзор, к основаниям понуждения заключения либо изменения договора.

Таким образом, предписание от 27.01.2012 в части, обязывающей оператора связи в определенный срок устранить допущенные нарушения Правил оказания услуг связи под угрозой применения мер административного воздействия (статья 19.5 КоАП РФ), нарушает законные права ОАО "Ростелеком", поскольку исполнение предписания возможно только путем совершения действий гражданско-правового характера обеими сторонами договора, и не зависит исключительно от действий самого оператора связи.

Помимо сказанного, в соответствии со статьей 27 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" выдавать предписания об устранении выявленных нарушений обязательных требований имеют право должностные лица органов государственного надзора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, компетенция органов государственного надзора в сфере федерального государственного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110 установлено, что государственный надзор за деятельностью в области связи от имени Роскомнадзора уполномочены осуществлять следующие государственные инспекторы по надзору за связью и информатизацией: руководитель Роскомнадзора, который по должности является Главным государственным инспектором Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией; заместители руководителя Роскомнадзора, которые по должности являются заместителями Главного государственного инспектора Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией; начальники управлений центрального аппарата Службы и их заместители, начальники отделов центрального аппарата Службы и их заместители, советники, консультанты и главные специалисты-эксперты центрального аппарата Службы, руководители ее территориальных органов и их заместители, которые по должности являются старшими государственными инспекторами Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией; работники управлений центрального аппарата Службы помимо работников, указанных в подпункте "в" данного пункта, и работники территориальных органов Службы, в обязанности которых входит осуществление государственного надзора за деятельностью в области связи и которые по должности являются государственными инспекторами Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией.

Согласно пункту 8 Порядка главный государственный инспектор Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией, его заместители, старшие государственные инспекторы Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией помимо полномочий, указанных в пункте 7 настоящего Порядка, имеют право давать обязательные для выполнения предписания об устранении выявленных нарушений требований в области связи и (или) лицензионных условий.

Оспоренное предписание вынесено главным и ведущим специалистами-экспертами отдела надзора в сфере электросвязи, являющимися, как пояснил представитель административного органа в судебном заседаниями, государственными инспекторами по надзору за связью, и не являющимися, в силу пункта 8 Порядка, должностными лицами, уполномоченными на выдачу обязательных предписаний об устранении выявленных нарушений требований в области связи и (или) лицензионных условий.

Суды первой и апелляционной инстанций, рассматривая спор, ограничились оценкой соответствия закону выводов государственного надзорного органа о допущенных оператором связи нарушениях Правил оказания услуг телематической связи, не дав оценки ни характеру допущенного нарушения, ни исполнимости предписания, ни полномочиям административного органа и его должностных лиц по принятию оспоренного предписания, в результате чего суды не применили подлежащие применению нормы материального права. Обжалованные судебные акты подлежат отмене в силу статьи 288 АПК РФ, а заявление ОАО "Ростелеком" - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 13.04.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2012 по делу N А55-8773/2012 отменить, кассационную жалобу удовлетворить.

Признать незаконным предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных массовых коммуникаций по Самарской области от 27.01.2012 N П-86475-63-02/1179.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.