Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 января 2015 г. N Ф09-9048/14 по делу N А76-6896/2014 (ключевые темы: газпром - антимонопольный орган - неустойка - товарный рынок - предписание)

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 января 2015 г. N Ф09-9048/14 по делу N А76-6896/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2015 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сухановой Н. Н.,

судей Жаворонкова Д. В., Поротниковой Е. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Челябинской области, Управление) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.08.2014 по делу N А76-6896/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" (далее - заявитель, общество, ООО "НОВАТЭК-Челябинск") - Стариков И.Ю. (доверенность от 31.12.2014 N 298/201); Кириллов О.С. (доверенность от 31.12.2014 N 297/2014).

Для участия в судебном заседании Арбитражного суда Уральского округа с применением видеоконференц-связи в Арбитражный суд Челябинской области прибыла представитель Управления - Конькова О. В. (доверенность от 12.01.2015 N 5).

ООО "НОВАТЭК-Челябинск" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 14.02.2014 по делу N 37-04/13 и предписания от 31.01.2014 N1.

Решением суда от 14.08.2014 (судья Костылев И.В.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 (судьи Малышева И.А., Иванова Н.А., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит указанные судебные акты отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие оснований для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с принятием постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.07.2013 N Ф09-13841/12 (N А76-8002/2012), настаивая на том, что именно позиция суда кассационной инстанции по указанному делу о нарушении поставщиком газа установленного законом порядка ценообразования являлась поводом для применения мер антимонопольного реагирования к хозяйствующему субъекту.

Полагает, что в рассматриваемой ситуации для привлечения к ответственности ООО "НОВАТЭК-Челябинск" как универсального правопреемника достаточно установить вину ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в нарушении требований антимонопольного законодательства.

Указывает, что из буквального прочтения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) однозначно следует, что возможность прекращения антимонопольного дела возможна лишь в случаях, когда во вступившем в законную силу судебном акте содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, а также прямое указание на конкретную нарушенную статью, чего в указанном выше кассационном постановлении не имеется.

Считает, что действия хозяйствующего субъекта, которые исследовались и оценивались на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства в рамках дел N 42-04/11 и N 37-04/13, не тождественны между собой, поскольку в первом случае проверка проводилась за период с 26.11.2009 по 22.11.2011, в то время как во втором случае оценивались действия ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" за период с 01.02.2011 по 31.12.2011, в связи с чем принятые по делу N А76-8002/20012 судебные акты, в которых дана оценка решению и предписаниям Управления по итогам рассмотрения дела N 42-04/11, не являются препятствием для рассмотрения дела N 37-04/13 и вынесения оспариваемых в рамках данного дела решения и предписания.

Тем не менее, в своей кассационной жалобе антимонопольный орган в обоснование правильности собственных выводов, сделанных в рамках дела N 37-04/13, ссылается на обозначенное кассационное постановление, в котором дана оценка действиям общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск") как нарушающим порядок ценообразования, но указано на отсутствие доказательств вины общества в совершении правонарушения.

Указывает на невозможность замены судом антимонопольного органа при необходимости привлечения хозяйствующего субъекта к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, ссылаясь при этом на п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30).

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит судебные акты оставить без изменения, в удовлетворении жалобы отказать, отмечая, что обстоятельства дела установлены судами полно и всесторонне, спор разрешен при полном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и с правильным применением норм материального и процессуального права.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", впоследствии реорганизованное путём присоединения к ООО "НОВАТЭК-Челябинск", осуществляющее деятельность по обеспечению бесперебойной поставки газа покупателям Челябинской области, Приказом УФАС по Челябинской области от 02.04.2008 N 43 включено в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определённого товара по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области" более 50 процентов.

По результатам проверки полученной от ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" информации об общем размере суммы неустойки за невыборку газа, взысканной с покупателей после 26.11.2009, в том числе о размере неустойки, оплаченной потребителями, Управлением принято первое решение от 24.02.2012N 42-04/11, которым действия ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", выразившиеся в нарушении установленного действующими нормативными правовыми актами порядка ценообразования путём включения в тексты договоров на поставку газа на 2009 (с 26.11.2009), 2010, 2011 г. условия, предусматривающего неустойку за невыборку договорного объёма газа, наряду с применением данного условия посредством выставления расчётов штрафных санкций за недоборы газа и взимания последних в период с 26.11.2009 по 22.11.2011, признаны нарушающими п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании указанного решения Управлением выданы два предписания от 09.02.2012 N 3 и N 4 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; об устранении нарушений ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, в том числе путём изменения условий действующих договоров поставки газа.

Законность и обоснованность указанных ненормативных актов Управления являлись предметом рассмотрения в рамках дела N А76-8002/2012, по итогам повторного пересмотра которого, суды, опираясь на положения п. 1 ст. 539, п. 2 ст. 541, ст. 544, п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 21, 23,26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", п. 5 "Правил поставки газа в Российской Федерации", утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, и п. 3 "Порядка расчётов за тепловую энергию и природный газ", утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 (с учётом изменений), пришли к выводу о наличии факта нарушения ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, но при этом указали, что антимонопольным органом не были исследованы обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины общества в совершении вменённого ему правонарушения, вина ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в совершении вменённого правонарушения антимонопольным органом не доказана. Указанные обстоятельства суд кассационной инстанции признал достаточным основанием для удовлетворения требований о признании недействительными оспариваемых решения и предписаний.

В данном судебном акте содержатся достаточно определённые, чёткие и ясные выводы суда кассационной инстанции о наличии в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" нарушения установленного законодательством (с учётом последних изменений) порядка ценообразования, в связи с чем довод Управления об отсутствии таких выводов в судебном акте противоречит материалам дела и обоснованно отклонен судами.

В период рассмотрения арбитражного дела N А76-8002/2012 ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" прекратило свою деятельность с 01.06.2012 в результате реорганизации в форме присоединения к ООО "НОВАТЭК-Челябинск", в связи с чем при рассмотрении данного дела в порядке ч.1 ст.48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом произведена замена заявителя по делу ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" на его правопреемника - ООО "НОВАТЭК -Челябинск".

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что после проведённой реорганизации, но до окончательного завершения рассмотрения арбитражного дела N А76-8002/2012, антимонопольный орган запросил у указанного правопреемника информацию о деятельности ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" за период с 27.11.2009 по 01.06.2012 (то есть за период после 26.11.2009, являвшийся предметом проверки по первому антимонопольному делу N 42-04/11, до момента реорганизации общества) по предмету, идентичному предмету первой проверки, проведённой в отношении ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" ранее, в рамках дела N 42-04/11.

По результатам анализа полученной информации Управление уже после окончания рассмотрения дела N А76-8002/2012 приняло оспариваемое по настоящему делу решение от 14.02.2014 по делу N 37-04/13 и выдало предписание от 31.01.2014 N 1, которым на ООО "НОВАТЭК-Челябинск" возложена обязанность в течение одного месяца с момента получения настоящего предписания либо с момента вступления в силу судебного акта, которым будет подтверждена законность настоящего предписания, перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, в размере 3 480 915 руб. 42 коп.

Основанием для вынесения названных ненормативных актов явились выводы проверяющих о том, что неустойка за невыбранный покупателем газ является платой за объём газа, который покупателем потреблён не был, рассчитанный с применением той же цены, которая выставляется за объём потреблённого газа, при этом, её размер прямо пропорционален объёму непотребленного газа. Управление указало, что ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" путём установления в договорах на поставку газа неустойки за его невыборку обеспечило себе возможность получения платы за непотреблённый покупателями газ дополнительно к получению платы за фактически потреблённое покупателями количество газа, так как такая неустойка уплачивается потребителем в условиях надлежащего исполнения им обязанности по оплате ресурса.

Таким образом, каждый факт применения условия о неустойке за невыборку газа, рассчитываемой по формулам, включённым ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" в договоры поставки газа, влечёт получение данным обществом дополнительной платы за газ, фактически потреблённый покупателями в каждом месяце поставки газа, и приводит к изменению установленной государственным органом цены на газ в сторону её увеличения. Антимонопольный орган посчитал вину ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" и, соответственно, ООО "НОВАТЭК-Челябинск" как его правопреемника, в совершённом нарушении п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ установленной, поскольку ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" имело возможность не применять неустойку за невыборку газа, но не предприняло необходимых мер.

Не согласившись с указанными ненормативными актами Управления и полагая, что новая проверка, по итогам которой приняты новое решение и предписание относительно установленных в рамках дела N А76-8002/2012 обстоятельств, является повторной и направлена на преодоление вступивших в законную силу судебных актов, общество обратилось в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из наличия вступивших в законную силу судебных актов, принятых по делу N А76-8002/2012, имеющих преюдициальное значение, поскольку в решении по делу N 42-04/11 и в решении по делу N 37-04/13 антимонопольным органом дана оценка одним и тем же действиям ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", а

также отсутствия доказательств, подтверждающих факт наличия вины именно ООО "НОВАТЭК-Челябинск" в допущенных ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" нарушениях.

При таких установленных обстоятельствах суды сделали вывод, что антимонопольный орган обязан был прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства на основании п. 5 ч. 1 ст. 48 Закона N 135-ФЗ,

Изучив доводы заявителя кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Согласно ст. 40 Закона N 135-ФЗ для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в предусмотренном законом порядке комиссию.

В силу подп. 5 п. 1 ст. 48 названного закона комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, в случае наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Судами сделан вывод, что оспариваемым решением УФАС по Челябинской области, используя факт реорганизации общества, пыталось исправить недостатки ранее вынесенного решения, признанного недействительным в рамках дела N А76-8002/2012, и включить в содержание нового решения, принятого по идентичным основаниям, описание вины ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", вменив допущенные данным обществом нарушения в вину его правопреемнику.

Данные выводы судов переоценке не подлежат, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

Между тем суд кассационной инстанции отмечает, что сам по себе факт реорганизации хозяйствующих субъектов не является обстоятельством, не позволяющим антимонопольному органу проводить проверку таких субъектов. В данном же случае суды верно установили, что проводилась по сути повторная проверка, соответственно сделали правомерный вывод об отсутствии у антимонопольного органа оснований для повторного вынесения оспариваемых ненормативных актов.

Кроме того, судами обоснованно отмечено, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у общества статуса лица, занимающего доминирующее положение на товарном рынке.

Частью 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, нарушение которой вменяется заявителю, установлена ответственность за действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для состава указанного правонарушения необходима совокупность следующих условий: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума ВАС РФ N 30 при рассмотрении споров о нарушениях, совершённых лицом, не включённым в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определённого товара, а на её основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Между тем, в том случае, если хозяйствующий субъект не действует в условиях естественной монополии, установление наличия у него доминирующего положения посредством определения товарного рынка, установления его границ и состояния конкуренции на нём, а также доли самого хозяйствующего субъекта на таком рынке, в соответствии с "Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утверждённым приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 28.04.2010 N 220, в целях применения ст. 10 Закона N 135-ФЗ, является обязательным (п. 1.4. названного Порядка).

Согласно п. 2 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу, что имеет место в рассматриваемом случае, к последнему переходят права и обязанности присоединённого юридического лица в соответствии с передаточным актом.

При рассмотрении настоящего спора суды пришли к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа не имелось достаточных оснований для признания ООО "НОВАТЭК-Челябинск" как правопреемника ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск" субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке поставки природного газа, поскольку действующее законодательство не предусматривает автоматического признания правопреемника доминирующим субъектом и перехода данного статуса в процессе реорганизации, без проведения анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В связи с тем, что наличие у заявителя в течение проверяемых периодов статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке поставки природного газа, не установлено, штрафные санкции за невыборку газа были установлены при заключении договоров потребителями с ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск", а не с заявителем, суды пришли к верному выводу о том, что антимонопольным органом не доказано наличие у заявителя статуса субъекта вмененного правонарушения, а также вины ООО "НОВАТЭК-Челябинск" в нарушениях, совершённых ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск".

Указанные выводы являются верными и оснований для их переоценки у суда кассационной инстанции также не имеется.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Указанные доводы фактически сводятся к несогласию с оценкой доказательств и обстоятельств по делу и в связи с этим не принимаются судом кассационной инстанции в силу полномочий, установленных ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.08.2014 по делу N А76-6896/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.