Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Г.А.Камалиевой

Судей: А.В.Солодилова, И.А.Тарасова

при участии:

от истца: Романенко С.Н., генеральный директор, решение от 30.07.2014 N 1

от ответчика: Маторов В.В., представитель по доверенности от 26.02.2015 N 13

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астория" на решение от 07.08.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014 по делу N А73-214/2014 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья Ж.В.Жолондзь, в суде апелляционной инстанции - судьи В.Г.Дроздова, М.О.Волкова, И.В.Иноземцев

по иску общества с ограниченной ответственностью "Астория"

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению лицей "Вектор"

о взыскании 1 210 758 руб. 25 коп.

по встречному иску муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения лицей "Вектор"

к обществу с ограниченной ответственностью "Астория"

о понуждении устранить недостатки результата выполненных работ, взыскании 756 786 руб. 16 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Астория" (далее - ООО "Астория", общество, ОГРН 1072721010295, адрес (место нахождения): 630096, г. Новосибирск, ул. Широкая, 133/1-118) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению лицей "Вектор" (далее - МБОУ лицей "Вектор", учреждение, ОГРН 1022701193460, адрес (место нахождения): 680045, г. Хабаровск, ул. Путевая, 2 А) о взыскании 1 210 758 руб. 25 коп., составляющих стоимость выполненных по договору подряда от 28.09.2012 N 978 работ.

Определением от 18.03.2014 судом принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление МБОУ лицей "Вектор" о понуждении ООО "Астория" устранить недостатки результата выполненных работ, о взыскании штрафа в сумме 149 615 руб. 83 коп., начисленного за выполнение работ с нарушением качества на основании пункта 9.3 договора, взыскании неустойки в сумме 607 170 руб. 33 коп. за нарушение сроков начала и завершения работ на основании пунктов 9.4, 9.5 договора.

Решением от 07.08.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен. На ООО "Астория" возложена обязанность в течение тридцати календарных дней устранить недостатки результата работ по устройству забора, выполненных на основании договора от 28.09.2012 N 978, путем демонтажа установленного забора и выполнения работ по устройству забора заново в соответствии с условиями договора от 28.09.2012 N 978 и действующими строительными нормами и правилами. Кроме того, с ООО "Астория" в пользу МБОУ лицей "Вектор" взыскана неустойка в сумме 756 786 руб. 16 коп., расходы по госпошлине в сумме 18 135 руб. 72 коп., расходы на судебную экспертизу в размере 10 000 руб.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "Астория", в обоснование которой общество указало, что судом первой инстанции не рассмотрены ходатайства общества о проведении судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи, о вызове в судебное заседание эксперта Ли А.В., о вызове в качестве свидетеля директора учреждения, изложенные в отзыве от 24.07.2014. Полагает, что Ли А.В. не вправе проводить экспертизу, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к квалификации строительного эксперта. Считает, что заключение Ли А.В. не может считаться допустимым доказательством, так как им не исследовался эскиз секции ограждения, являющегося неотъемлемой частью договора. Со ссылками на заключение эксперта Новосибирской Торгово-Промышленной палаты N 016-20-00257 приводит доводы о невозможности исполнения решения суда, поскольку в сметном расчете заложена масса материала в размере 5, 618 т, а для исполнения решения потребуется 17, 07509 т материала. Указывает на неправомерное взыскание неустойки, поскольку работы выполнены в течение 25 дней, а со стороны заказчика допущена просрочка, выразившаяся в размещении на ЭТП иного эскиза секции ограждения. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Кроме того, ООО "Астория" заявило ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта от 15.08.2014 N 016-20-00257.

В отзыве на кассационную жалобу МБОУ лицей "Вектор" просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области, представители ООО "Астория" и МБОУ лицей "Вектор" привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

Рассмотрев заявленное обществом ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта, суд округа не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку в силу статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сбор и оценка дополнительных доказательств не входят в компетенцию суда кассационной инстанции, который проверяет законность принятых судебных актов на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных и оцененных судами первой и апелляционной инстанций.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа признает состоявшиеся судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 28.09.2012 между МБОУ лицей "Вектор" (заказчик) и ООО "Астория" (подрядчик) заключен договор подряда N 978, по условиям которого подрядчик обязался выполнить своим иждивением работы по устройству металлического ограждения территории по адресу г. Хабаровск, ул. Путевая, 2А в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1).

Пунктом 1.2 договора установлено, что при выполнении работ подрядчик руководствуется эскизом секции ограждения (приложение N 2 к договору), при этом допускаются отклонения от указанных размеров и применение эквивалентных марок, моделей, типов оборудования, материалов, приборов, конструктивных элементов и проч., поименованных в сметной документации, при условии соответствия технических и функциональных характеристик применяемых эквивалентов потребностям заказчика.

Пунктом 2.1 договора определена цена договора в сумме 1 496 158 руб. 25 коп.

Пунктом 3.1 договора предусмотрены сроки выполнения работ: начало - в течение двух дней с момента заключения договора, окончание - не позднее чем через тридцать календарных дней с момента заключения договора.

Согласно пунктам 4.2.2.1, 4.2.2.2 подрядчик при выполнении работ обязан осуществлять работы в соответствии со сметой, требованиями технических регламентов и иных нормативных актов, касающихся выполнения работ по договору. Осуществлять контроль в процессе выполнения работ в целях проверки соответствия выполнения работ смете, требованиям технических регламентов. Организовать производственный контроль качества выполнения работ в соответствии со СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", контроль за соблюдением в процессе работ требований, установленных в сметной и нормативной документации.

В силу пункта 5.1 договора заказчик производит оплату работ в течение 45 банковских дней после подписания заказчиком и подрядчиком акта приемки выполненных работ (формы N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3) на основании счета и (или) счета-фактуры.

Подрядчик выполнил работы на сумму 285 747 руб., что подтверждается актом формы КС-2 от 14.12.2012 N 1, справкой о стоимости работ от 14.12.2012 N 1, подписанными сторонами.

По акту формы КС-2 от 29.05.2013 N 1 подрядчик предъявил заказчику выполненные работы на сумму 1 210 758 руб. 25 коп., направив его письмами от 19.06.2013, от 27.09.2013, однако заказчик акт не подписал.

Поскольку заказчик выполненные работы не принял, оплату не произвел, истец обратился в арбитражный суд.

В свою очередь, ссылаясь на выполнение обществом работ ненадлежащего качества и с нарушением сроков, МБОУ лицей "Вектор" обратилось со встречным иском о понуждении ООО "Астория" устранить недостатки результата выполненных работ, о взыскании штрафа в сумме 149 615 руб. 83 коп., начисленного за выполнение работ с нарушением качества на основании пункта 9.3 договора, взыскании неустойки в сумме 607 170 руб. 33 коп. за нарушение сроков начала и завершения работ на основании пунктов 9.4, 9.5 договора.

Сложившиеся между обществом и учреждением правоотношения сторон возникли из договора подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и общими положениями ГК РФ об обязательствах.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Положениями статей 740, 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена в статье 723 ГК РФ, в соответствии с пунктом 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В связи с возникновением между сторонами разногласий относительно качества выполненных обществом работ, для разрешения которых необходимы специальные познания, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Аврора" Дмитриеву Р.А.

Определением от 20.06.2014 судом первой инстанции назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Архитектурно - строительная компания "МГТ" Ли А.В.

Согласно заключению эксперта от 17.07.2014 представленному по результатам повторной судебной экспертизы, результат работ имеет следующие недостатки: при выполнении работ подрядчик использовал материалы, не предусмотренные локальным сметным расчетом к контракту, например, сплошной квадратный профиль заменен на квадратную трубу, что привело к тому, что секции забора имеют гораздо меньшую жесткость и легко деформируются даже при небольшом механическом воздействии; при устройстве ограждения допущены нарушения пунктов 4.2, 4.6 и 4.14 СНиП III-10-75 (3), табл. 10.7 СП 70.13330.2012 (4), в частности, допущены отклонения стоек от вертикали, что может привести к обрушению забора; монтажные сварные швы выполнены некачественно в таких количествах, что позволяет эксперту делать вывод о повсеместном низком качестве сварочных работ, некачественные сварные швы делают конструкцию забора недостаточно прочной.

Эксперт пришел к выводу, что для устранения несоответствия примененных материалов необходима полная замена забора; для устранения отклонения стоек от вертикали требуется замена ограждения на поврежденных участках площадью ориентировочно 90 погонных метров ограждения; для устранения дефектов сварных швов требуется переварить все швы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение эксперта, суды пришли к выводу, что для устранения выявленных экспертом недостатков фактически требуется демонтаж установленного забора и выполнение работ по устройству забора заново в соответствии с условиями договора от 28.09.2012 N 978 и действующими строительными нормами и правилами, в связи с чем, руководствуясь статьями 723 (пункт 1), 753 (пункт 6) ГК РФ, отказали в удовлетворении первоначального иска и удовлетворили встречное требование учреждения о безвозмездном устранении ответчиком недостатков работ в разумный срок. Кроме того, установив, что обществом нарушены сроки выполнения работ, руководствуясь положениями статьи 330 ГК РФ и пункта 9.5 договора, проверив представленный учреждением расчет неустойки в сумме 607 170 руб. 33 коп. за период с 30.10.2012 по 07.03.2014 и признав его правильным, а также установив, что работы выполнены с нарушением требований закона и условий договора о качестве результата работ, руководствуясь пунктом 9.4 договора, которым предусмотрено, что в случае выявления недостатков работ и/или применения некачественных материалов, комплектующих, подрядчик уплачивает неустойку в размере 10% от стоимости таких работ, материалов, проверив представленный расчет неустойки в сумме 149 615 руб. 83 коп. и признав его правильным, суды также удовлетворили встречное требование в части взыскания неустойки.

Арбитражный кассационный суд считает, что данные выводы судов основаны на неверном применении закона и сделаны без учета ряда обстоятельств имеющих существенное значение по делу.

Анализ положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет прийти к выводу о том, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) предоставляет заказчику возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, но не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы. В то время как при наличии существенных и неустранимых недостатков результата работ, которые исключают возможность его использования по целевому назначению, заказчик имеет право отказаться от приемки результата работ и исполнения договора (статья 753 ГК РФ).

Таким образом, выбор заказчиком способа защиты нарушенного права зависит от характера выявленных дефектов - устранимые (статья 723 ГК РФ) либо неустранимые (статьи 753 ГК РФ).

При этом в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, доказательства того, что недостатки являются существенными и неустранимыми и выполненные работы не подлежат оплате. Однако данные обстоятельства судами не установлены.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценка доказательств производится судом на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

С целью разрешения возникшего между сторонами спора относительно качества выполненных работ судом по настоящему делу было назначено две экспертизы.

Оценивая экспертное заключение, суды пришли к выводу, что выявленные недостатки являются существенными, при этом судами раскрыто понятие существенности.

Так, суды указали, что существенными признаются недостатки, наличие которых делает невозможным или недопустимым использование результата работ в соответствии с его целевым назначением, либо которые не могут быть устранены, либо которые проявляются вновь после устранения, либо для устранения которых требуются большие затраты, либо вследствие которого заказчик в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. В этой связи судами указано, что при обнаружении таких недостатков заказчик в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ вправе отказаться от приемки результата работ.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что оснований для оплаты некачественно выполненных работ не имеется, в связи с чем отказали в удовлетворении первоначального требования.

Однако в соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Следовательно, если судами установлено, что лицей обоснованно отказался от приемки работ ввиду их выполнения с недостатками, исключающими возможность использования результата работ в соответствии с целями указанными в договоре, то оснований для удовлетворения встречного иска о понуждении ООО "Астория" устранить недостатки результата выполненных работ путем демонтажа установленного забора и выполнения работ по устройству забора заново в соответствии с условиями договора от 28.09.2012 N 978 и действующими строительными нормами и правилами у судов не имелось, поскольку право требовать устранения недостатков предоставлено заказчику только в случае выявления в результате выполненных работ устранимых недостатков, что, однако, не освобождает заказчика от обязанности оплатить работы. Кроме того, доказательств, свидетельствующих о том, что заказчик воспользовался правом и заявил об отказе от исполнения договора, в материалах дела отсутствуют. В противном случае принятая судами позиция фактически привела бы к неосновательному обогащению лицея, получившего результат работ в виде установленного ограждения и реализовавшего права на предъявление требования об устранении недостатков работ, но не оплатившего такой результат.

Таким образом, рассматривая спор, суды не в полной мере исполнили требования части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагающей на суд обязанность по определению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, и допустили неправильное применение норм материального права, регулирующих порядок действий заказчика при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ.

Исходя из изложенного, учитывая, что рассмотрение первоначального иска связано с установлением перечисленных обстоятельств по встречному иску (ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то имеются основания для отмены судебных актов и в части удовлетворения встречных исковых требований.

В этой связи решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене (часть 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) ввиду неправильного применения норм материального права, неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, дело - передаче в суд первой инстанции на новое рассмотрение (пункт 3 часть 1 статьи 287 указанного Кодекса).

При новом рассмотрении дела суду следует установить значимые для дела обстоятельства, дать оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам, доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, и рассмотреть спор по существу заявленных требований в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.08.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014 по делу N А73-214/2014 Арбитражного суда Хабаровского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.