г. Хабаровск

26 января 2015 г.

Дело N А51-9717/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.О. Никитина

Судей: Е.Н. Головниной, А.А. Шведова

при участии:

от открытого акционерного общества "Газпром": М.А. Самоховца, представителя по доверенности от 03.04.2014 N 01/04/04-167д;

от открытого акционерного общества "РОСНЕФТЕГАЗ": Е.С. Жильцовой, представителя по доверенности от 25.12.2014 N ЛК-14/54/Д;

от других участвующих в деле лиц представители не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Газпром" на решение от 17.07.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу N А51-9717/2014 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.Л. Заяшникова, в апелляционном суде судьи: С.Б. Култышев, А.В. Ветошкевич, Д.А. Глебов

По заявлению открытого акционерного общества "Газпром"

к Главному управлению Центрального Банка Российской Федерации по Приморскому краю

заинтересованные лица: Центральный Банк Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба, открытое акционерное общество "РОСНЕФТЕГАЗ"

о признании недействительным предписания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Газпром" (далее - ОАО "Газпром", заявитель; ОГРН: 1027700070518, ИНН: 7736050003, место нахождения: 117997, г. Москва, ул. Наметкина, 16) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным предписания Межрегионального управления службы Банка Российской Федерации по финансовым рынкам в Дальневосточном федеральном округе от 19.02.2014 N 20-14-МА-05/653.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом были привлечены: Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России; ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539, место нахождения: 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11), Центральный Банк Российской Федерации (далее - Банк России; ОГРН: 1037700013020, ИНН: 7702235133, место нахождения: 107016, г. Москва, ул. Неглинная, 12), открытое акционерное общество "РОСНЕФТЕГАЗ" (далее - ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", ОГРН: 1047796902966, ИНН: 7705630445, место нахождения: 115035, г. Москва, Софийская Набережная, 26/1).

На основании решения Совета директоров Банка России от 29.11.2013, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство заявителя и в порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заменил ответчика на Главное управление Центрального Банка Российской Федерации по Приморскому краю (далее - ГУ ЦБ РФ ПК).

Решением от 17.07.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением и постановлением апелляционного суда, ОАО "Газпром" обратилось с кассационной жалобой (с учетом дополнительных пояснений), в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы заявитель приводит, в том числе следующие доводы: Банк России не вправе выносить предписание, предметом которого является обязанность направить обязательное предложение акционерам о выкупе акций, поскольку права указанных акционеров не нарушены; Банком России пропущен срок для вынесения предписания; в числе представленных документов отсутствует обязательное разрешение на проведение проверки, по результатам которой было вынесено предписание; на дату приобретения акций ОАО "Газпром" (покупатель) и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" (продавец) являлись аффилированными лицами, что в силу пункта 8 статьи 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) освобождает Газпром от обязанности по направлению обязательного предложения; поскольку открытое акционерное общество "Биробиджаноблгаз" (далее - ОАО "Биробиджаноблгаз") является непубличным акционерным обществом, то в соответствии с пунктом 3 Письма Банка России от 01.12.2014 N 06-52/9527, в отношении его акций не может быть направлено обязательное предложение о выкупе.

Представитель ОАО "Газпром" в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" в отзыве на кассационную жалобу, его представитель в судебном заседании, не согласились с доводами заявителя относительно аффелированности ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", сославшись на то, что указанные организации не могут составлять одну группу лиц и выступать единым хозяйствующим субъектом.

ГУ ЦБ РФ ПК также представило отзыв на кассационную жалобу, в котором возражало против ее удовлетворения, указав на то, что в соответствии с положениями Административного регламента, утвержденного приказом ФСФР России от 09.08.2012 N 12-71/пз-н, Банк России вправе выносить предписания, предметом которых является обязанность направить обязательное предложение о выкупе акций.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ без участия представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Заслушав представителей ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", изучив материалы дела, с учетом доводов кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых решения от 17.07.2014 и постановления от 08.10.2014, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает их не подлежащими отмене (изменению).

Как установлено арбитражными судами из материалов дела, в Межрегиональное управление Службы Банка России по финансовым рынкам в Дальневосточном федеральном округе (далее - МУ СБР в ДФО) поступило обращение относительно нарушения ОАО "Газпром" правил приобретения более 30% акций ОАО "Биробиджаноблгаз".

Согласно справке ОАО "Газпромбанк" об операциях с ценными бумагами по счету депо акционера ОАО "Биробиджаноблгаз" - ОАО "Газпром", представленной в МУ СБР в ДФО, 23.04.2013 проведена операция по зачислению 839 000 обыкновенных именных акций ОАО "Биробиджаноблгаз". Указанные акции приобретены ОАО "Газпром" у ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ". В результате данной операции ОАО "Газпром" стало владельцем 839 000 обыкновенных именных акций ОАО "Биробиджаноблгаз", что составляет 57,6% от общего количества размещенных обществом обыкновенных акций.

В ходе осуществления государственного контроля за приобретением акций ОАО "Биробиджаноблгаз" контролирующий орган установил, что в нарушение пункта 1 статьи 84.2, пункта 2 статьи 84.9 Закона об акционерных обществах ОАО "Газпром" после приобретения более 30% общего количества акций ОАО "Биробиджаноблгаз" не исполнило в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по счету депо обязанность по направлению акционерам - владельцам остальных обыкновенных акций общества обязательного предложения о приобретении у них таких ценных бумаг, а также не представило обязательное предложение в МУ СБР в ДФО не позднее даты направления данного предложения в ОАО "Биробиджаноблгаз".

С целью устранения допущенных нарушений правил приобретения более 30% акций открытого акционерного общества, установленных законодательством Российской Федерации, МУ СБР в ДФО в адрес ОАО "Газпром" направило предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации от 19.02.2014 N 20-14-МА-05/653.

Полагая, что указанное предписание не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "Газпром" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях, суд первой инстанции пришел к выводам, что обжалуемое предписание выдано уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Апелляционный суд согласился с данными выводами суда первой инстанции.

Пунктом 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам -владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее -обязательное предложение).

Перечень случаев, когда требование о направлении обязательного предложения не применяются, закреплен в пункте 8 указанной статьи, к которым относится, в том числе передача акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами.

В статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) дано определение понятия аффилированных лиц - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются также лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное лицо (абзац пятый статья 4 Закона о конкуренции).

В соответствии с пунктами 1, 2, 4, 6, 8 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в том числе из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку.

Заявитель полагает, что является аффилированным лицом с ОАО "Роснефтегаз" по признакам, предусмотренным в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции по следующим группам лиц: ОАО "Газпром", ОАО "Газпром газораспределение", Густов Сергей Владимирович, ОАО "Тувгаз", ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ"; ОАО "Газпром", ОАО "Дальтрансгаз", ОАО "Камчатгазпром", ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ"; ОАО "Газпром", ОАО "Чеченгаз", ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ"; ОАО "Газпром", ОАО "Чеченгазпром", ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ"; ОАО "Газпром", ОАО "Курскгаз", ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ".

Судами установлено, что ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" и ОАО "Газпром" не образуют группу лиц, исходя из смысла положений пунктов 1 и 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции, поскольку Густов С.В. является единоличным исполнительным органом в двух юридических лицах (ОАО "Газпром газораспределение" и ОАО "Тувагаз"), каждое из которых контролируется самостоятельно разными юридическими лицами (ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", соответственно), в связи с чем, у Густова С.В. отсутствует возможность определять условия ведения предпринимательской деятельности названных контролирующих юридических лиц.

Отклоняя довод заявителя о его вхождении в одну группу лиц с ОАО "Дальтрансгаз", а ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" - с ОАО "Камчатгазпром" по основаниям принадлежности более чем 50% голосующих акций данных обществ ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", суд первой инстанции исходил из того, что несмотря на наличие самостоятельных признаков группы лиц между ОАО "Газпром", ОАО "Дальтрансгаз" и ОАО "Камчатгазпром" отдельно и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", ОАО "Дальтрансгаз" и ОАО "Камчатгазпром" отдельно, по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 4 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, совпадающие члены коллегиального исполнительного органа в двух юридических лицах (ОАО "Дальтрансгаз" и ОАО "Камчатгазпром"), каждое из которых контролируется самостоятельно разными юридическими лицами (ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" и ОАО "Газпром"), не имеют возможности определять условия ведения предпринимательской деятельности названных контролирующих юридических лиц.

Кроме того, отсутствуют основания рассматривать ОАО "Газпром" в качестве члена группы лиц, в которую входили ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", ОАО "Камчатгазпром" и ОАО "Дальтрансгаз", так как ОАО "Газпром" не образовывало до мая 2013 года, предусморенной пунктами 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции группы лиц ни с ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", ни с ОАО "Камчатгазпром", составляющим базовую группу лиц с ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ".

Поскольку ОАО "Газпром" документально не подтвердило обстоятельства избрания более 50% количественного состава совета директоров ОАО "Чеченгаз" по предложению ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", судами была признана необоснованной ссылка заявителя на то, что ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" образовывали одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 6 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Представленные в материалы дела документы, а именно: письмо ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" от 29.05.2012 направленное в адрес членов совета директоров ОАО "Чеченгаз"; директива ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" от 28.06.2012 для голосования на общем собрании акционеров ОАО "Чеченгаз"; протокол общего собрания акционеров ОАО "Чеченгаз" от 29.06.2012, не могут, безусловно, свидетельствовать об избрании членов совета директоров на годовом общем собрании акционеров ОАО "Чеченгаз" 29.06.2012 именно по предложению ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ".

Доказательств того, что ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" в соответствии со статьей 53 Закона об акционерных обществах направляло предложение о выдвижении кандидатов в совет директоров ОАО "Чеченгаз", представлено не было.

По указанным основаниям, судом первой инстанции был также отклонен довод заявителя о том, что ОАО "Газпром" входило в одну группу лиц с ОАО "Чеченгазпром" ввиду принадлежности более чем 50% голосующих акций данного общества ОАО "Газпром", и что в спорный период более 50% количественного состава совета директоров ОАО "Чеченгазпром" было избрано по предложению ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", в связи с чем, ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" образовывали одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 6 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Из системного толкования положений статьи 84.2 Закона об акционерных обществах следует, что аффилированность должна иметь место на момент передачи акций.

В данном случае приобретение ОАО "Газпром" пакета акций ОАО "Курскгаз" произошло в один день с приобретением ОАО "Газпром" акций ОАО "Биробиджаноблгаз".

Вместе с тем, наличие формальных признаков группы лиц между ОАО "Газпром" и ОАО "Роснефтегаз" в связи с передачей пакета акций ОАО "Курскгаз" до момента переизбрания состава Совета Директоров, не свидетельствует об аффилированности ОАО "Роснефтегаз" и ОАО "Газпром".

В связи с чем, суд первой инстанции отклонил ссылку заявителя на то, что ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" образовывали одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 6 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции".

Судами также принято во внимание, что одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом о конкуренции является влияние этих отношений на конкуренцию на товарных рынках России, а поскольку ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" являются конкурентами на товарном рынке добычи нефти и газа, что, в частности, признается Федеральной антимонопольной службой России и Центральным Банком РФ, являющимся контролирующими органами в области финансовых рынков, в силу чего данные лица не могут являться группой лиц единого хозяйствующего субъекта, преследующего единый экономический интерес.

Для признания лиц аффилированными необходимо установить не только соответствие формальным признакам отнесение к одной группе лиц, но и установление возможности оказания влияния одного из них на другое либо взаимного влияния друг на друга по смыслу законодательства о защите конкуренции.

Каких-либо доказательств возможности ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" влиять на хозяйственную деятельность ОАО "Газпром" либо наоборот, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, выводы судов о том, что ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" не являются участниками одной группы лиц (не являются аффилированными), окружным судом признаются правомерными и обоснованными.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что у Банка России отсутствовало право выносить спорное предписание, судом кассационной инстанции рассмотрен и признан несостоятельным в силу следующего.

В соответствии с приказом ФСФР России от 21.11.2006 N 06-130/пз-н "О разграничении полномочий по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытого акционерного общества между Федеральной службой по финансовым рынкам и ее территориальными органами", подлежащим применению на основании части 1 статьи 49 Федерального закона от 23.07.2013 N 251-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков", государственный контроль за приобретением акций открытых акционерных обществ, местом нахождения которых являются территории Дальневосточного федерального округа, за исключением эмитентов, включенных в Список эмитентов, регистрирующим органом для которых является ФСФР России, а также акционерных обществ, являющихся кредитными организациями, осуществляло МУ СБР в ДФО (ныне ГУ ЦБ РФ ПК).

На основании Указа Президента Российской Федерации от 25.07.2013 N 645 "Об упразднении Федеральной службы по финансовым рынкам, изменении и признании утратившими силу некоторых актов Президента Российской Федерации" ФСФР России упразднена с 01.09.2013, функции по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков переданы Банку России.

Согласно статье 76.2 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России является органом, осуществляющим, в том числе регулирование, контроль и надзор в сфере корпоративных отношений в акционерных обществах в целях защиты прав и законных интересов акционеров и инвесторов.

Банк России вправе проводить проверки деятельности эмитентов и участников корпоративных отношений, направлять им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и ценных бумагах, а также применяет иные меры, предусмотренные федеральными законами.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 11 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", предписания Банка России являются обязательными для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями и их должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, физическими лицами на территории Российской Федерации. Предписания Банка России выносятся по вопросам, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, в целях прекращения и предотвращения нарушений законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг, а также по иным вопросам, отнесенным к компетенции Банка России.

Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.08.2012 N 12-71/пз-н был утвержден Административный регламент исполнения ФСФР России государственной функции по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытых акционерных обществ (далее - Административный регламент).

Положениями данного Административного регламента предусмотрено, что: при исполнении государственной функции государственный контроль осуществляется за приобретением (выкупом) следующих акций открытых акционерных обществ: обыкновенных акций; привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об акционерных обществах (пункт 5); исполнение государственной функции осуществляется, в том числе в отношении обязательного предложения о приобретении эмиссионных ценных бумаг открытого акционерного общества, предусмотренного статьей 84.2 Закона об акционерных обществах (пункт 8); исполнение государственной функции осуществляется в отношении следующих юридических и (или) физических лиц: лиц, направляющих документы, связанные с приобретением эмиссионных ценных бумаг открытых акционерных обществ; лиц, не исполнивших обязанность по направлению обязательного предложения, отчета об итогах принятия добровольного или обязательного предложения, уведомления о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг (пункт 9); основанием для начала процедуры являются: поступление в ФСФР России (Региональное отделение ФСФР России) документов, связанных с приобретением эмиссионных ценных бумаг открытых акционерных обществ; обнаружение (выявление) нарушения законодательства Российской Федерации, связанного с неисполнением лицом, в отношении которого осуществляется исполнение государственной функции, обязанности представить обязательное предложение, изменения в добровольное или обязательное предложение, предусмотренные пунктом 2 статьи 84.4 Закона об акционерных обществах, отчет об итогах принятия добровольного или обязательного предложения или уведомление о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг (пункт 27).

В силу пункта 45 Административного регламента основанием для начала процедуры является выявление ФСФР России (РО ФСФР России) факта неисполнения лицом, в отношении которого осуществляется государственная функция, обязанностей, предусмотренных Законом об акционерных обществах. В случае выявления ФСФР России (РО ФСФР России) факта неисполнения лицом обязанности по направлению обязательного предложения, отчета об итогах принятия добровольного или обязательного предложения либо уведомления о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг, такому лицу направляется предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации. Рассмотрение представленных во исполнение указанного предписания документов и принятие по ним решений осуществляется ФСФР России (РО ФСФР России) в установленном пунктами 33 - 44 настоящего Административного регламента порядке.

Таким образом, как правильно указано судом апелляционной инстанции, направление предписания связано с реализацией функций Банка России по регулированию, контролю и надзору в сфере корпоративных отношений в акционерных обществах и в сфере финансового рынка при упразднении ФСФР России, и не нарушает прав и законных интересов ОАО "Газпром".

При этом основанием для начала осуществления государственного контроля за приобретением акций ОАО "Биробиджаноблгаз", послужило поступившее в МУ СБР в ДФО обращение относительно нарушения ОАО "Газпром" правил приобретения более 30% акций открытого акционерного общества (жалоба Карягина Л.Г.).

В предписании от 19.02.2014 N 20-14-МА-05/653, контролирующий орган непосредственно сослался на пункт 45 Административного регламента, в связи с чем ссылка заявителя жалобы на отсутствие решения заместителя руководителя ФСФР России (руководителя или заместителя руководителя РО ФСФР России), как на основание отмены спорного предписания, кассационным судом не принимается.

Довод заявителя кассационной жалобы со ссылкой на правовую позицию, изложенную в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.07.2010 N 929-0-0, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.09.2011 N ВАС-11523/11 об отсутствии нарушенных прав акционеров, нельзя признать обоснованным, поскольку неисполнение обществом требований пункта 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах, само по себе нарушает права миноритарных акционеров. При этом наличие ограничений при реализации акционером прав по управлению обществом в случае не направления им публичной оферты, предусмотренных пунктом 6 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах, не исключает исполнения государственной функции по осуществлению государственного контроля за приобретением акций акционерного общества.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанции сделав вывод о том, что оспариваемое предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации от 19.02.2014 N 20-14-МА-05/653 выдано уполномоченным органом и соответствует действующему законодательству, правомерно отказали ОАО "Газпром" в удовлетворении заявленных требований.

Довод заявителя жалобы о том, что в отношении акций ОАО "Биробиджаноблгаз" не может быть направлено обязательное предложение о выкупе, ввиду отнесения данного общества к непубличным акционерным обществам, подлежит отклонению.

Действительно, в связи с вступлением с 01.09.2014 в силу Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" из Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исключено понятие типов акционерных обществ (открытые и закрытые) и введено понятие публичных и непубличных акционерных обществ (статья 66.3 Кодекса в редакции Закона).

Так по правилам пунктов 1 и 2 статьи 66.3 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ), публичным является акционерное общество, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным.

Общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество, которое не отвечает признакам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, признаются непубличными.

Однако данные положения законодательства не отменяют установленные главой XI.1 Закона об акционерных обществах правила о добровольном или обязательном предложение, об уведомление о праве требовать выкупа и требование о выкупе ценных бумаг.

Указание в Письме Банка России от 01.12.2014 N 06-52/9527 "О применении законодательства Российской Федерации в связи с вступлением в силу новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации" на то, что после 01.09.2014 добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа, требование о выкупе не может быть направлено в отношении ценных бумаг акционерного общества, которое внесло изменения в устав в части его приведения в соответствие с ГК РФ в редакции Закона и стало непубличным акционерным обществом, не свидетельствует об обратном.

В тоже время, спорное предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации, вынесено до 01.09.2014.

К тому же в Письме от 01.12.2014 N 06-52/9527 Банком России сообщается, что процедура приобретения или выкупа ценных бумаг, начатая до даты вступления в силу изменений в ГК РФ, должна быть завершена.

В целом доводы заявителя кассационной жалобы аналогичны доводам, изложенным в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов и направлены на переоценку фактических обстоятельств, имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, что согласно статье 286 АПК РФ не входит в полномочия окружного суда.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе влекущих отмену решения и постановления по безусловным основаниям, судами первой и апелляционной инстанций не допущено

С учетом изложенного основания для отмены обжалуемых судебных актов, и удовлетворения кассационной жалобы, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.07.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу N А51-9717/2014 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.О. Никитин

Судьи

Е.Н. Головнина А.А. Шведов