Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 июня 2010 г. по делу N А43-34128/2009 Поскольку Общество является единственным поставщиком тепловой энергии, имеющим технологическую возможность обеспечить жилой дом, однако, злоупотребляя доминирующим положением на данном рынке, отказывает в заключении договора теплоснабжения, антимонопольный орган правомерно вынес оспариваемое предписание об обязании заключить договор

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 30 июня 2010 г. по делу N А43-34128/2009

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Тютина Д.В., Чигракова А.И.

при участии представителей от заявителя: Дувакиной А.В. (доверенность от 28.01.2010 N 198),

от заинтересованного лица: Валитова М.А. (доверенность от 12.01.2010 N 02/56), Литвиненко Н.В. (доверенность от 10.11.2009 N 04/9380), Румянцева В.Н. (доверенность от 11.08.2009 N 04/6553),

от третьих лиц: Сидоровой В.А. (доверенность от 01.12.2009 N 2120)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества "Павловский автобус" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.12.2009, принятое судьей Ивановым А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., по делу N А43-34128/2009 по заявлению открытого акционерного общества "Павловский автобус" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании недействительными решения и предписания от 14.08.2009 по делу N 143-ФАС52-ТР-10-04/04-09 и установил:

открытое акционерное общество "Павловский автобус" (далее - ОАО "Павловский автобус", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 14.08.2009 по делу N 143-ФАС52-ТР-10-04/04-09.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие "Единый заказчик" (далее - МУП "Единый заказчик"), муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-эксплуатационное управление N 3" (далее - МУП "ЖЭУ N 3"), Комсомольско-молодежный жилищно-строительный кооператив N 1 (далее - Кооператив N 1) и общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания" (далее - ООО "ТЭК").

Решением суда от 21.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на статьи 539, 541 - 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 4, 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", заявитель жалобы считает, что суды сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а оспариваемые решение и предписание приняты неправомерно.

По его мнению, у Общества отсутствует техническая возможность на поставку тепловой энергии Кооперативу N 1 (не имеющему энергопринимающего устройства, присоединенного к котельной Общества). ОАО "Павловский автобус" не производит конечный продукт (горячее водоснабжение и отопление) в получении которого заинтересован Кооператив N 1, и не занимает доминирующего положения на рынке услуг по передаче тепловой энергии; в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, Общество включено как организация, оказывающая услуги только по передаче тепловой энергии; у Кооператива N 1 имелась возможность получения услуг теплоснабжения от ООО "ТЭК"; письма Кооператива N 1, направленные в адрес Общества, являются недопустимыми доказательствами при рассмотрении вопроса о намерении заключить договор поставки тепловой энергии.

Подробно доводы ОАО "Павловский автобус" изложены в кассационной жалобе.

Управление и МУП "ЖЭУ N 3" не согласились с доводами, изложенными в кассационной жалобе.

МУП "Единый заказчик", Кооператив N 1 и ООО "ТЭК" отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направили.

ОАО "Павловский автобус" заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (письма от 18.03.2010 N 42-11/90, справки ОАО "Павловский автобус" без даты и номера, схемы трубопроводов ГВС).

Данное ходатайство отклонено судом кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления Кооператива N 1 антимонопольный орган провел проверку соблюдения ОАО "Павловский автобус" антимонопольного законодательства и обнаружил признаки нарушения им части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в необоснованном отказе от заключения договора на поставку тепловой энергии, в связи с чем Управление 07.04.2009 возбудило дело N 143-ФАС52-ТР-10-04/04-09.

Рассмотрев дело, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о нарушении ОАО "Павловский автобус" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку оно является единственным поставщиком тепловой энергии, имеющим технологическую возможность обеспечить жилой дом, расположенный по адресу: г. Павлово, ул. Фаворского, д. 71а (Кооператив N 1), тепловой энергией (энергоресурсом), однако, злоупотребляя доминирующим положением на данном рынке, отказывает в заключении договора теплоснабжения, что отразила в решении от 14.08.2009, на основании которого выдала Обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем направления в адрес Кооператива N 1 проекта договора поставки тепловой энергии в срок до 01.09.2009 и предложила сообщить Управлению об исполнении предписания в срок до 05.09.2009.

ОАО "Павловский автобус" не согласилось с принятыми Управлением решением и предписанием и обжаловало их в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 197, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 10, 12, 421, 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 4, 10, 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводам о законности оспариваемых решения и предписания, а также об отсутствии нарушения прав и законных интересов Общества.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался этими же нормами права, а также статьями 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" и согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 названного Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30).

Из материалов дела следует и суды установили, что ОАО "Павловский автобус" на момент вынесения оспариваемых решения и предписания было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, по позициям "тепловая энергия" и "передача тепловой энергии" в географических границах территории, охваченной присоединенными тепловыми сетями Общества с долей на рынке более 64 процентов (приказ Управления от 24.10.2005 N 142; том N 1, л.д. 46, 47).

Следовательно, ОАО "Павловский автобус" занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 426, статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, обязанность Общества как энергоснабжающей организации по заключению договора энергоснабжения с каждым, кто к ней обратится, равно как и право абонента на свободу выбора контрагента по договору энергоснабжения, ограничены техническими возможностями исполнения такого договора.

Поставка (передача) теплоносителя возможна как по инженерно-коммуникационным сетям поставщика - энергоснабжающей организации (прямое технологическое присоединение), так и при условии возможности опосредованного технологического присоединения через сети третьих лиц.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона, в том числе принимает решения и выдает предписания в соответствии с требованиями, установленными статьями 41, 49 и 50 Закона о защите конкуренции.

Суды всесторонне исследовали все имеющиеся в деле доказательства (в том числе договор от 30.12.2005 N 92/487 на отпуск тепловой энергии Кооперативу N 1; договоры теплоснабжения, заключенные с МУП "Единый поставщик"; письма) и установили, что ОАО "Павловский автобус" осуществляет производство (генерирование) тепловой энергии, которая используется для нужд теплоснабжения жилищного фонда города Павлово; услуги по транспортировке тепловой энергии от котельной Общества потребителям в рассматриваемый период осуществляло МУП "ЖЭУ N 3", на балансе которого находились тепловые сети, принадлежащие администрации Павловского района Нижегородской области и подключенные на границе раздела балансовой принадлежности к тепловым сетям Общества; Кооператив N 1 является потребителем тепловой энергии, вырабатываемой ОАО "Павловский автобус" и транспортируемой МУП "ЖЭУ N 3", и имеет энергопринимающее устройство, подключенное к сети МУП "ЖЭУ N 3" на границе раздела балансовой принадлежности; Общество является единственным хозяйствующим субъектом, имеющим технологическую возможность осуществлять реализацию (производство и отпуск) тепловой энергии, используемой для нужд отопления и горячего водоснабжения жилого дома, расположенного по адресу: г. Павлово, ул. Фаворского, д. 71а; в настоящее время Кооператив N 1 получает тепловую энергию и горячее водоснабжение в соответствии с договором теплоснабжения, заключенным с МУП "Единый поставщик"; технологическая система теплоснабжения Кооператива N 1 не изменялась, а тарифы, установленные Региональной службой по тарифам Нижегородской области для ОАО "Павловский автобус", значительно ниже, чем у МУП "Единый поставщик"; ООО "ТЭК" не имеет возможности оказания услуг теплоснабжения Кооператива N 1 в необходимых количестве и качестве.

Вместе с тем Кооператив N 1 неоднократно обращался к Обществу с предложениями о заключении договора на поставку тепловой энергии (письма от 18.04.2006, от 21.07 и от 22.12.2008, от 14.01.2009), однако ОАО "Павловский автобус" уклонялось от его заключения.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводам о том, что у Общества имеется возможность производства и передачи Кооперативу N 1 тепловой энергии через технологически опосредованную присоединенную сеть, в связи с чем его бездействие, повлекшее необоснованное уклонение от заключения договора, и, следовательно, ущемление интересов Кооператива N 1, характеризуются как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке.

Выводы судов соответствуют материалам дела и не противоречат им.

Таким образом, бездействие ОАО "Павловский автобус" является нарушением запрета, установленного в пункте 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, фактически направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, поэтому в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть приняты во внимание, поскольку это выходит за пределы компетенции суда кассационной инстанции.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал ОАО "Павловский автобус" в признании недействительными оспариваемых решения и предписания Управления, принятых им в пределах предоставленных полномочий.

Нормы материального права суды применили правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина с кассационной жалобы в сумме 1000 рублей, уплаченная по платежному поручению от 12.05.2010 N 1770, подлежит отнесению на ОАО "Павловский автобус", а излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей - возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.12.2009 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 по делу N А43-34128/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества "Павловский автобус" - без удовлетворения.

Государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1000 рублей отнести на открытое акционерное общество "Павловский автобус".

Возвратить открытому акционерному обществу "Павловский автобус" из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 12.05.2010 N 1770. Выдать справку на возврат.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ: