Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 декабря 2009 г. N А32-13581/2009-19/137 Суд отказал в удовлетворении заявления о признании незаконным решения налоговой инспекции, поскольку из совокупности признаков хозяйственной деятельности общества следует, что применение системы налогообложения в виде ЕНВД противоречит положениям главы 26.3 НК РФ, регулирующей данную систему налогообложения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 25 декабря 2009 г. N А32-13581/2009-19/137
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Эвальд" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 31.03.2009 N 43.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.08.2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2009, в удовлетворении заявленных обществом требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что у общества отсутствуют объекты стационарной и нестационарной торговой сети, отсутствуют признаки организации развозной и разносной торговли (нет в собственности транспортных средств, расходов на аренду), затраты на оплату сторонним организациям услуг по перевозкам, торговые места в собственности или в аренде, вывоз сахара производится самими покупателями, деятельность общества ведется по принципу поставки товара покупателю не со своего склада, а непосредственно от поставщика или производителя товара, в связи с чем данная деятельность не может быть отнесена к розничной торговле. В связи с этим, инспекций правомерно сделан вывод о том, что общество не имеет права на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Решением инспекции обществу правомерно доначислен НДС, налог на прибыль, ЕСН, а также пени и штрафы за их неуплату.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. По его мнению, деятельность общества при реализации товара в розницу, подпадает под действие системы налогообложения ЕНВД. Также общество указывает, что инспекция представила доказательства, полученные с нарушением статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу налоговый орган просит оставить судебные акты без изменения, ссылаясь на правильное применение судами норм материального и процессуального права.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании решения начальника инспекции от 26.05.2008 N 85/1 инспекцией проведена выездная налоговая проверки общества по соблюдению законодательства о налогах и сборах, за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по НДФЛ за период с 01.01.2006 по 01.05.2008. По результатам проверки составлен акт от 05.03.2009 N 16 и вынесено решение от 31.03.2009 N 43 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Названным решением общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в размере 2 769 853 рублей, за неуплату налога на прибыль в сумме 180 734 рублей, за неуплату ЕСН в размере 9 690 рублей. Обществу начислена пеня за НДС в размере в сумме 4 224 818 рублей, за налога на прибыль в сумме 202 920 рублей и за ЕСН в сумме 11 918 рублей, а также предложено уплатить недоимку по НДС в размере 15 295 555 рублей, по налогу на прибыль в сумме 903 669 рублей и по ЕСН в сумме 48 452 рублей.

Не согласившись с решением инспекции от 31.03.2009 N 43, общество обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Краснодарскому краю. Управление, рассмотрев жалобу общества, вынесло решение от 06.05.2009 N 16-12-266-512, оставив жалобу общества без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции от 31.03.2009 N 43, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительны) органов государственной власти городов федерального значения, Москвы и Санкт-Петербурга, в отношении предпринимательской деятельности в частности розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 Кодекса розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договора розничной купли-продажи.

Законодательство о налогах и сборах не определило понятие договора розничной купли-продажи, в связи с чем, следует руководствоваться пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, который предусматривает возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор купли-продажи является публичным договором, поэтому при осуществлении розничной купли-продажи не имеет значения, кто приобрел товар (физическое лицо, предприниматель ил юридическое лицо). Аналогичное понятие розничной торговли дано в Государственном стандарте Российской Федерации Р51303-99 "Торговля. Термины и определения".

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации даны основные понятия стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (магазины и павильоны), стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов (крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты) и нестационарной торговой сети (торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разностной торговли, объекты, не относимые к стационарной торговой сети), развозной торговли (розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств), разностной торговли.

Судами правомерно указано, что у общества отсутствовали объекты стационарной и нестационарной торговой сети, а также отсутствовали признаки организации развозной и разностной торговли, не осуществлялись затраты на оплату сторонним организациям услуг по перевозкам, отсутствовала торговля с рук и отсутствовали торговые места, находящиеся у общества в собственности или в аренде. Поставка товара покупателю производилась не со своего склада, а непосредственно от поставщика или производителя товара, погрузка реализуемого товара осуществлялась грузоотправителем этого товара, приобретение сахара осуществлялось со склада грузоотправителя по доверенности общества или в присутствии его представителя, вывоз сахара осуществлялся самим покупателем. Фактически товары на склад общества не поступали, деятельность общества заключалась лишь в участии в расчетах между грузоотправителем и покупателем.

Судами установлено, что реализуемый обществом сахарный песок за наличный расчет приобретался в крупных объемах с целью последующей перепродажи, как следует из протоколов допроса предпринимателей, приобретавших у общества сахар неоднократно.

Учитывая совокупность обстоятельств, характеризующих хозяйственную деятельность общества, суды пришли к правильному выводу о том, что общество не осуществляло розничную куплю-продажу.

Судом первой и апелляционной инстанции обоснованно указано, что из совокупности вышеперечисленных признаков хозяйственной деятельности общества следует, что применение системы налогообложения в виде ЕНВД противоречит положениям главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей данную систему налогообложения.

Также обоснован довод судов о том, что собранные инспекцией во время проведения выездной налоговой проверки материалы и проведенные оперативно-розыскные мероприятия отвечают требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, и являются надлежащим доказательством совершенного налогового правонарушения. Так, протоколы допросов и объяснений граждан, подтверждающих осуществление обществом оптовой торговли, оформлены в соответствии с требованиями приказа Федеральной налоговой службы России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, норм статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 51 Конституции Российской Федерации и не противоречат нормам уголовного и уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Довод кассационной жалобы о том, что в протоколах отсутствуют отметки о предупреждении свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний противоречит содержанию указанных документов.

Кроме того, выводы относительно обстоятельств дела основаны не только на материалах протоколов опроса, но и объяснениях, документах бухгалтерского учета общества и его контрагентов.

Полно и всесторонне исследовав доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с положениями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой и апелляционной инстанции пришли к верному выводу о том, что решение инспекции от 31.03.2009 N 43 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения обоснованно и не противоречит действующему налоговому законодательству.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку надлежаще исследованных доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.08.2009 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2009 по делу N А32-13581/2009-19/137 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.