Новости и аналитика Правовые консультации Гражданское право В силу части 13 статьи 3 Закона N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и/или реконструкцию объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер и порядок предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации. Планируется строительство стадиона, в связи с чем муниципальное образование планирует передать концессионеру отдельные материалы для выполнения работ (покрытие). Правомерно ли будет включить в конкурсную документацию, концессионное соглашение условие о софинансировании расходов концедентом путем предоставления определенных материалов, принадлежащих муниципальному образованию, для создания объекта концессионного соглашения?

В силу части 13 статьи 3 Закона N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и/или реконструкцию объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер и порядок предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации. Планируется строительство стадиона, в связи с чем муниципальное образование планирует передать концессионеру отдельные материалы для выполнения работ (покрытие). Правомерно ли будет включить в конкурсную документацию, концессионное соглашение условие о софинансировании расходов концедентом путем предоставления определенных материалов, принадлежащих муниципальному образованию, для создания объекта концессионного соглашения?

 

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
По нашему мнению, в рассматриваемом случае муниципальное образование вправе принять решение о заключении концессионного соглашения с условием об участии концедента в расходах по созданию объекта такого соглашения путем передачи концессионеру давальческих материалов. Однако случаев, когда аналогичные ситуации рассматривались бы в правоприменительной практике, мы не обнаружили. Исключить вероятность наступления негативных последствий, если такое условие будет включено в конкурсную документацию (в концессионное соглашение), мы не можем.

Обоснование вывода:
Согласно ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении.
Пунктом 9 ч. 2 ст. 10 Закона N 115-ФЗ установлено, что концессионное соглашение может содержать, в частности, обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, размер принимаемых концедентом на себя расходов.
Как определено ч. 2.1 ст. 24 Закона N 115-ФЗ, в случае, если условием концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, размер части таких расходов концедента должен быть установлен в качестве критериев конкурса.
Также отметим, что решение о заключении концессионного соглашения принимается с учетом требований, установленных бюджетным законодательством РФ (ч. 1 ст. 22 Закона N 115-ФЗ).
Обращаясь к положениям бюджетного законодательства, необходимо отметить, что согласно п. 6 ст. 78 Бюджетного кодекса РФ (далее - БК РФ) субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям могут предоставляться, в частности, из местного бюджета в соответствии с условиями и сроками, предусмотренными концессионными соглашениями, заключенными в порядке, определенном законодательством РФ о концессионных соглашениях.
А п. 5 ст. 79 БК РФ предусматривает, что бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности могут осуществляться в соответствии с концессионными соглашениями.
Основываясь на приведенных нормах, Минфин России в письме от 13.07.2020 N 09-05-05/61194 указал, что БК РФ установлены следующие формы осуществления расходов бюджета публично-правового образования - концедента в рамках исполнения концессионного соглашения:
- в форме бюджетных инвестиций в объект концессионного соглашения при софинансировании (финансовом обеспечении) публично-правовым образованием - концедентом расходов концессионера на создание (реконструкцию) недвижимого имущества, являющегося объектом концессионного соглашения (п. 5 ст. 79 БК РФ);
- путем предоставления концессионеру субсидии из бюджета публично-правового образования - концедента в целях возмещения уже произведенных концессионером затрат, связанных с созданием и (или) реконструкцией объекта концессионного соглашения, его использованием (эксплуатацией) по завершении создания (реконструкции) (п. 6 ст. 78 БК РФ).
Также в письме от 11.09.2020 N 09-05-05/80140 Минфин России отметил, что в соответствии с БК РФ расходы бюджета публично-правового образования - концедента в рамках исполнения концессионного соглашения на софинансирование (финансовое обеспечение) концедентом расходов концессионера на создание (реконструкцию) недвижимого имущества, являющегося объектом концессионного соглашения, осуществляются в форме бюджетных инвестиций в объект концессионного соглашения.
Вместе с тем обратим внимание на следующее. В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона N 115-ФЗ или существа концессионного соглашения.
Выполнение работ по строительству определенного объекта является предметом договора строительного подряда (ст. 740 ГК РФ). Таким образом, концессионное соглашение может включать в себя том числе элементы договора подряда (смотрите также постановление АС Центрального округа от 15.12.2020 N Ф10-3366/20).
В силу ст. 704 ГК РФ по общему правилу работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Однако договором подряда может быть предусмотрено иное.
Согласно п. 1 ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.
Статьей 714 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.
Приведенные выше нормы применимы и к отношениям по договору строительного подряда (п. 2 ст. 702 ГК РФ).
Таким образом, договором подряда может быть предусмотрена обязанность заказчика предоставить подрядчику материалы для выполнения работ (давальческий материал). Причем право собственности на такой материал остается у заказчика, то есть подрядчик получает давальческие материалы только во владение в целях их использования при выполнении работ (постановления Девятого ААС от 28.09.2021 N 09АП-58327/21, Восьмого ААС от 16.09.2021 N 08АП-9216/21). Как отмечается в правоприменительной практике, давальческие материалы не учитываются при расчетах за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком. Продукция, выработанная из давальческих материалов заказчика, не оплачиваемых подрядчиком, включается последним в объем выполненных собственными силами работ по стоимости обработки, т.е. без стоимости материалов заказчика (решение Свердловского УФАС России от 20.11.2013 N 1453-3).
Предоставление давальческих материалов подрядчикам организациями бюджетной сферы в связи с исполнением контрактов (договоров) находит отражение в судебной практике (постановления АС Дальневосточного округа от 06.07.2021 N Ф03-3279/21, Одиннадцатого ААС от 29.06.2021 N 11АП-8604/21). Возможность передачи давальческих материалов при заключении договоров о выполнении работы с использованием материала заказчика прямо предусмотрена актами некоторых федеральных органов исполнительной власти (приложение N 9 к Учетной политике Федерального дорожного агентства, утвержденной приказом Росавтодора от 20.12.2018 N 4037, в редакции приложения N 2 к приказу Росавтодора от 09.09.2019 N 2605).
По нашему мнению, из Закона N 115-ФЗ, в том числе из ч. 13 ст. 3 этого федерального закона, не усматривается, что концедент не вправе принимать на себя часть расходов по созданию объекта концессионного соглашения путем передачи концессионеру давальческих материалов. Действительно, бюджетное законодательство предусматривает предоставление концессионеру во исполнение концессионного соглашения бюджетных инвестиций или субсидий из бюджета. Однако из положений ст. 79 БК РФ следует, что бюджетные инвестиции являются видом бюджетных ассигнований, которые, в свою очередь, представляют собой предельные объемы денежных средств, предусмотренных в соответствующем финансовом году для исполнения бюджетных обязательств (абзац двенадцатый ст. 6 БК РФ). А учитывая, что бюджетные обязательства возникают по поводу предоставления средств из соответствующего бюджета, в частности, физическим или юридическим лицам (абзацы второй, двадцатый и двадцать первый ст. 6 БК РФ), можно прийти к выводу о том, что в сферу правового регулирования бюджетного законодательства входит предоставление концессионерам по обязательствам из концессионных соглашений именно денежных средств, а не какого-либо иного имущества, которое находится в распоряжении публично-правового образования и передается концессионеру во владение для выполнения работ по созданию объекта концессионного соглашения. Передачу концессионерам давальческих материалов БК РФ не предусматривает, но и не запрещает, такие отношения находятся вне сферы применения норм этого кодекса. В свою очередь, запрета на выполнение концессионером работ с использованием материала концедента не содержится и в Законе N 115-ФЗ.
Можно поставить вопрос о правомерности такого предоставления в контексте норм ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), согласно которым заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, как правило, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.
Однако в рассматриваемом случае материалы предполагается передать во исполнение концессионного соглашения, а на распоряжение имуществом, которое осуществляется в соответствии с законодательством о концессионных соглашениях, упомянутый порядок заключения договоров не распространяется (ч. 2 ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ). Как отмечено выше, Закон N 115-ФЗ не исключает возможности участия концедента в расходах по созданию объекта концессионного соглашения путем предоставления концессионеру давальческого материала.
Поэтому мы полагаем, что в настоящей ситуации муниципальное образование вправе принять решение о заключении концессионного соглашения с условием об участии концедента в расходах по созданию объекта такого соглашения путем передачи концессионеру давальческих материалов, состав и стоимость которых, по нашему мнению, должны быть указаны в упомянутом решении, в конкурсной документации и в концессионном соглашении.
Вместе с тем подчеркнем, что этот вывод является лишь нашим экспертным мнением. Официальных разъяснений или материалов судебной практики, в которых рассматривалась бы аналогичная ситуация, мы не обнаружили. Поскольку Закон N 115-ФЗ четко не регламентирует, что следует понимать под расходами концедента по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и в каких формах могут осуществляться такие расходы, мы не можем исключить вероятности того, что наличие упомянутого условия повлечет за собой риски для муниципального образования, в частности, в виде оспаривания концессионного соглашения уполномоченным государственным органом или заинтересованным лицом.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Ответ прошел контроль качества

8 ноября 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.