Может ли водитель, трудоустроенный в ООО, оформить самозанятость и осуществлять перевозку грузов, как самозанятый? Нужно ли ему в ООО брать отпуск без сохранения заработной платы?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Самозанятый вправе совмещать соответствующую деятельность с работой по трудовому договору при условии, что в качестве самозанятого он работает не со своим нынешним работодателем или лицом, бывшим таковым в течение двух последних лет. Ограничения, установленные ст. 329 ТК РФ, в рассматриваемом случае применяться не могут.

Обоснование вывода:
1. Налог на профессиональный доход относится к специальным налоговым режимам, введенным в порядке эксперимента (подп. 6 п. 2 ст. 18 НК РФ). Профессиональный доход - это доход физических лиц (в том числе ИП) от деятельности, при ведении которой они не имеют работодателя и не привлекают наемных работников по трудовым договорам, а также доход от использования имущества (ч. 7 ст. 2 Федерального закона от 27.11.2018 N 422-ФЗ). Плательщиками НПД признаются физические лица (граждане РФ и стран ЕАЭС), добровольно перешедшие на указанный налоговый режим (ч. 1 ст. 4 Закона N 422-ФЗ). С 1 октября 2020 года НПД введен во всех субъектах России (смотрите информацию ФНС от 19.10.2020).
При этом Закон N 422-ФЗ не содержит запрета для лица, зарегистрированного в качестве плательщика налога на профессиональный доход, на совмещение соответствующей деятельности с работой по трудовому договору при условии, что в качестве самозанятого оно работает не со своим нынешним работодателем или лицом, бывшим таковым в течение двух последних лет (п. 8 части 2 ст. 6 Федерального закона N 422-ФЗ). Соответствующие разъяснения неоднократно давались Минфином и ФНС: смотрите, например, письма Минфина России от 18 июля 2019 г. N 03-11-11/53389, от 1 апреля 2019 г. N 03-11-11/22445, письмо ФНС от 28 августа 2019 г. N СД-4-3/17127 и т.д.).
2. Работникам, труд которых непосредственно связан с управлением транспортными средствами (в том числе водителям автомобиля*(1)), в силу положений ст. 329 ТК РФ действительно запрещена работа по совместительству, непосредственно связанная с управлением транспортными средствами.
Однако совместительство является институтом трудового права и представляет собой выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Осуществление деятельности в качестве самозанятого производится в рамках гражданско-правового регулирования и не регламентируется нормами ТК РФ. Напомним, что профессиональный доход - это доход физических лиц от деятельности, при ведении которой они не имеют работодателя и не привлекают наемных работников по трудовым договорам. Более того, если в отношениях между заказчиком и самозанятым будет установлено наличие трудовых отношений, это может повлечь переквалификацию гражданско-правового договора в трудовой и, как следствие, невозможность применения рассматриваемого специального налогового режима.
Таким образом, ограничения, установленные трудовым законодательством, не могут распространяться на деятельность физического лица в качестве самозанятого.
Однако при этом если услуги по гражданско-правовому договору предполагается (необходимо) оказывать в рабочее время - то есть время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени (часть первая ст. 91 ТК РФ), - работнику потребуется прийти к какому-то соглашению с работодателем по данному вопросу. Одним из вариантов решения проблемы действительно может стать оформление отпуска без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК ФР).

Рекомендуем также ознакомиться с материалом:
- Вопрос: Оказание услуг по перевозке плательщиком налога на профессиональный доход (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2021 г.).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Золотых Максим

Ответ прошел контроль качества

18 октября 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите Перечень работ, профессий, должностей, непосредственно связанных с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, утвержденный постановлением Правительства РФ от 29.12.2020 г. N 2349.