Резолютивная часть постановления объявлена 5 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего Васильевой Т.В.,

судей Снегура А.А., Химичева В.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОСОБАЯ КНИГА" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 по делу N А40-23933/2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2019 по тому же делу

по иску индивидуального предпринимателя Носова Игоря Петровича (Москва, ОГРНИП 304770000286268)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЛАБИРИНТ.РУ" (ул. Маломосковская, д. 22, стр. 1, эт. цокольный, пом. 1, ком. 62, Москва, 129626, ОГРН 1077764644264)

и обществу с ограниченной ответственностью "ОСОБАЯ КНИГА" (ул. Саранская, д. 4/24, пом. XV, офис 6, Москва, 109156, ОГРН 1097746351988)

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Носова Игоря Петровича - Осипов В.М. (по доверенности от 11.09.2018),

от общества с ограниченной ответственностью "ОСОБАЯ КНИГА" - Губин К.И. (по доверенности от 29.01.2019),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Носов Игорь Петрович (далее - предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОСОБАЯ КНИГА" (далее - общество "ОСОБАЯ КНИГА", ответчик 1) и обществу с ограниченной ответственностью "ЛАБИРИНТ.РУ" (далее - общество "ЛАБИРИНТ.РУ", ответчик 2) о взыскании с ответчика 1 компенсации за нарушение исключительного права на переработку произведения в размере 210 000 (двести десять тысяч) рублей, компенсации за нарушение исключительного права на воспроизведение в размере 210 000 (двести десять тысяч) рублей, и взыскании солидарно с ответчика 1 и ответчика 2 компенсации за нарушение исключительного права на распространение произведений в размере 210 000 (двести десять тысяч) рублей. Кроме того, заявлено требование о распределении судебных издержек - расходов по оплате госпошлины, почтовых расходов в размере 448 (четыреста сорок восемь) рублей 48 копеек, расходов на приобретение издания в размере 230 (двести тридцать) рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2019, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик 1 обратился с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствами дела, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как следует из кассационной жалобы, по мнению общества "ОСОБАЯ КНИГА", судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора в нарушение статьи 10 и пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации:

не были исследованы доказательства и не были учтены изложенные в отзыве на исковое заявление (п. 2.1.) доводы ответчика 1 о принадлежности истцу исключительного права на Книгу;

выводы судов о размере подлежащей взысканию компенсации не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не учитывают разъяснения, содержащиеся в пунктах 56 и 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10), что привело к взысканию компенсации за каждый способ использования исключительного права как за отдельные правонарушения, в то время как использование одного результата интеллектуальной деятельности одним лицом различными способами, но для достижения одной экономической цели, образует одно правонарушение;

при определении размера компенсации суды не учли аргументы ответчика 1 о размере стоимости одного экземпляра произведения и не исследовали соответствующие доказательства.

В судебном заседании представитель ответчика 1 поддержал кассационную жалобу по доводам, изложенным в ней.

Представитель истца против удовлетворения кассационной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Ответчик 2, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, что не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей истца и ответчика 1, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами, истец в соответствии с пунктом 1 статьи 1283 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является обладателем исключительного авторского права на произведения, созданные детским писателем Николаем Николаевичем Носовым (скончался 27.07.1976), включая его книгу "Приключения Незнайки и его друзей".

В исковом заявлении истец указывал, что общество "ОСОБАЯ КНИГА" осуществило бездоговорное и незаконное использование указанного произведения при создании, печати массовым тиражом и распространении совместно с обществом "ЛАБИРИНТ.РУ" книжного издания "Н: Приключения Незнайки и его друзей: Рабочая тетрадь" (ISBN 978-5-9797-0092-2), следующими способами:

- переработка произведения (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ;

- воспроизведение произведения, созданного с нарушением исключительных прав Истца (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ);

- распространение экземпляров произведения путем продажи (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Указанное издание представляет собой сборник лингвистических упражнений, игровых и иллюстративных материалов для детей, объединенных совокупностью охраняемых и неохраняемых авторским правом элементов оригинального произведения Н. Носова: искаженным названием, именами персонажей (Незнайка, Торопыжка, Гусля, Синеглазка и др.), наименованиями сказочных городов (Цветочный, Зелёный, Змеёвка и др.), деталями внешнего вида персонажей (яркая голубая шляпа Незнайки, черный костюм и очки Знайки) и их сюжетными характеристиками ("умный коротышка" Знайка, "друг Незнайки" и "прекрасный музыкант" Гусля, "механики отличные" Винтик и Шпунтик, "сладкоежка" Сиропчик, доктор Медуница, которая "лечит мёдом" и др.).

Предпринимателем 27.11.2018 в адрес ответчиков были направлены досудебные претензии с требованием принять меры по пресечению незаконного бездоговорного использования исключительных прав истца, которое было оставлено без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиками исключительных прав истца на произведение.

При этом, рассматривая доводы ответчика 1, изложенные в отзыве на иск, о том, что имело место правомерное цитирование произведения в учебных целях (статья 1274 ГК РФ), суд первой инстанции отклонил их, исходя из следующего.

Название оригинального произведения, имена персонажей, названия сказочных городов, детали внешнего вида персонажей и их сюжетные характеристики использованы в спорном произведении не в порядке цитирования, а для создания спорного издания, которое обладает признаками составного произведения, и которое согласно пункту 2 статьи 1260 ГК РФ представляет собой результат работы по подбору или расположению материалов (составительству), а значительная часть материалов, включенных в состав спорного издания, представляют собой произведения, созданные с использованием охраняемых и неохраняемых элементов произведений Н. Носова из цикла книг про Незнайку, т.е. посредством переработки.

Принимая во внимание разъяснения Президиума Верховного Суда Российской Федерации (п. 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), суд первой инстанции пришел к выводу, что использование произведений Н. Носова в спорном издании отнести к цитированию невозможно.

Рассматривая доводы ответчика 1, изложенные в отзыве на иск, о том, что авторство на имя персонажа "Незнайка" не принадлежит Н. Носову, поскольку было позаимствовано им у Анны Хвольсон - автора книги, созданной в конце XIX века под названием "Царство малюток", суд первой инстанции отклонил их в связи со следующим.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 28 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", персонаж является частью литературного произведения, его действующим лицом, наделенным автором определенной внешностью, чертами характера, совершающим определенные поступки, таким образом, понятие "персонаж" включает в себя многие составляющие, в том числе имя, отличающее его от других схожих персонажей.

Принимая во внимание сформированные подходы Суда по интеллектуальным правам о том, что использованием персонажа может являться, в частности, воспроизведение персонажа в любой форме, независимо от того, в какой форме он был создан изначально, при этом воспроизведением персонажа признается не использование конкретного изображения (например, кадра мультипликационного фильма), а использование деталей образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют персонаж, делают его узнаваемым, суд первой инстанции пришел к выводу, что именно такое использование персонажей произведения Н. Носова было без договора с правообладателем допущено в спорном издании.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что создание ответчиком 1 без ведома и согласия правообладателя книжного издания "Н: Приключения Незнайки и его друзей: Рабочая тетрадь" представляет собой нарушение исключительного права истца на переработку произведения, предусмотренного подпунктом 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, а воспроизведение спорного произведения без согласия правообладателя - нарушение исключительного права на его воспроизведение, предусмотренное подпунктом 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что ответчик 1 и ответчик 2, действуя совместно, осуществляют распространение спорного издания путем его продажи и тем самым нарушают исключительное право истца на распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров, предусмотренное подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ.

Рассматривая требование о взыскании компенсации, суд первой инстанции установил, что размер компенсации определен истцом из расчета двукратной стоимости контрафактных экземпляров произведения (2 * (210 руб. * 500 экз.), и согласился с таким расчетом.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции и указал, что, по сути, ответчик 1 (заявитель апелляционной жалобы) не согласен с решением суда в части расчета размера компенсации. Отклоняя соответствующий довод апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции указал, что использование критерия единства экономической цели (пункт 56 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10) для возможности объединения в одно нарушение исключительного права различных способов незаконного использования объекта авторского права, противоречит правилу, установленному пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ. Кроме того, суд апелляционной инстанции отметил, что "истец приобрел экземпляр спорного издания в розницу, что подтверждается предоставленным суду кассовым чеком. При этом для определения размера компенсации ни факт реализации нарушителем некоторого количества контрафактных изданий по меньшей цене, чем сумма совокупного дохода апеллянта и его контрагентов от продажи всего тиража, к расчёту размера компенсации способом, предусмотренным подпунктом 2 ст. 1301 ГК РФ отношения не имеет".

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства Судом по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Проверяя доводы кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции установил, что при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций ответчик 1 ссылался только на следующие обстоятельства: он правомерно на основании статьи 1274 ГК РФ использовал фрагменты книги при создании учебного пособия путем цитирования; копии документов, перечисленных в исковом заявлении "и содержащиеся в материалах дела (л.д. 9-12), не содержат доказательств принадлежности истцу исключительных права на книгу и на визуальный образ героя Незнайки"; авторство на имя персонажа Незнайка принадлежит не Носову Н.Н., наследником которого является истец, а детской писательнице Хвольсон Ангне Борисовне; размер компенсации определен истцом неправильно, так как размер реальной стоимости экземпляра пособия не соответствует указанному истцом; ссылался на отсутствие сведений о ранее совершенных им нарушений исключительных прав истца, однократный выпуск тиража пособия и его целевое назначение (отзыв - т. 1, л.д. 40-43, апелляционная жалоба - т. 2, л.д. 116-119).

Однако, ответчиком 1 не оспаривался факт приобретения истцом исключительных авторских прав в порядке наследования, его объем и доли наследников, а также порядок, установленный наследниками по распоряжению исключительными авторскими правами. В силу принципа эстоппель (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) ответчик 1 утрачивает право на заявление соответствующих доводов в суде кассационной инстанции.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания использования ответчиком 1 произведения и персонажей цитированием в порядке статьи 1274 ГК РФ, а также о несостоятельности доводов, подвергающих сомнению авторство Носова Н.Н. на персонаж "Незнайка", никем не оспариваются.

Вместе с тем, доводы кассационной жалобы о неисследовании судами первой и апелляционной инстанции доводов ответчика 1 о порядке определения размера компенсации и о неверном определении этого размера заслуживают внимания в связи со следующим.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи, в частности:

воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения.

распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

перевод или другая переработка произведения.

При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного).

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения (пункт 2).

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Распределение ответственности лиц, совместно нарушивших исключительное право, друг перед другом по регрессному обязательству производится по правилам пункта 2 статьи 1081 ГК РФ, то есть в размере, соответствующем степени вины каждого из причинителей вреда.

При этом, как разъяснено в пункте 71 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10, требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право. В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

Как усматривается из решения суда первой инстанции от 29.04.2019, суд установил, что в рассматриваемом случае предпринимателем предъявлены требования о взыскании компенсации, рассчитанной на основании пункта 2 статьи 1301 ГК РФ, следующим образом: за переработку и воспроизведение произведения - с одного лица (ответчик 1), за распространение произведения - солидарно с лица, которое воспроизвело и переработало произведение (ответчик 1), и лица, на сайте которого продавались товары (ответчик 2).

Вместе с тем, удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции в нарушение требований статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не отразил мотивы, по которым он отверг доводы ответчика 1 о неверном расчете размера компенсации.

Кроме того, взыскивая часть компенсации с ответчиков солидарно, суд первой инстанции не исследовал и не установил все обстоятельства, предусмотренные законом, для применения нормы пункта 6.1 статьи 1252 ГК РФ о солидарной ответственности.

В апелляционной жалобе (т. 2, л.д. 116-119) ответчиком 1 были заявлены доводы о том, что суд первой инстанции ошибочно взыскал компенсацию за каждый способ использования объекта авторского права как за отдельное нарушение, в то время как в данном случае для определения размера компенсации необходимо было исследовать обстоятельства наличия одной экономической цели при нарушении одним лицом исключительного права различными способами, поскольку при наличии такой одной экономической цели использование объекта исключительных прав разными способами одним лицом образует одно правонарушение (пункт 56 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10).

Вместе с тем, в нарушение пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не дал надлежащую оценку этому доводу апелляционной жалобы, выразив фактически несогласие с правовым подходом, сформированным высшей судебной инстанцией в постановлении Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10.

Однако, без исследования вышеперечисленных обстоятельств и доводов с учетом разъяснений высшей судебной инстанции вопрос об определении размера компенсации за нарушение исключительных прав не мог быть разрешен.

Таким образом, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что при рассмотрении настоящего дела и определении размера компенсации судами первой и апелляционной инстанций не были исследованы надлежащим образом все обстоятельства дела и нарушены нормы процессуального права (статьи 71, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Данные нарушения имеют существенный характер и могли привести к принятию неверных судебных актов.

Согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления (часть 3 указанной статьи).

Ввиду допущенных судами первой и апелляционной инстанций существенных нарушений норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными и подлежат отмене.

Учитывая, что установление вышеизложенных обстоятельств невозможно в суде кассационной инстанции в силу ограниченности его полномочий (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что принятые по настоящему делу судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исходя из предмета и оснований заявленных требований, с учетом всех доводов сторон установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

В силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 по делу N А40-23933/2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2019 по тому же делу отменить. Дело N А40-23933/2019 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.