Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Погадаева Н.Н.,

судей Васильевой Т.В., Рогожина С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляевым П.С.,

рассмотрел путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ставропольского края в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр лазерной коррекции зрения и хирургии катаракты "Офтальма" (ул. Матросова, д. 65 А, г. Ставрополь, 355005, ОГРН 1072635012504) на решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-1305/2018 от 28.05.2018 (судья Сиротин И.В.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2018 по тому же делу (судьи Казакова Г.В., Егорченко И.Н., Марченко О.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Центр лазерной коррекции зрения и хирургии катаракты "Офтальма" к обществу с ограниченной ответственностью "Клиника высокие технологии микрохирургии глаза" (пр-кт Юности, д. 42, г. Ставрополь, 355042, ОГРН 1132651002967) о защите исключительных прав,

с участием третьего лица, индивидуального предпринимателя Сергеева Алексея Николаевича (г. Ставрополь, ОГРНИП 317265100030029).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Центр лазерной коррекции зрения и хирургии катаракты "Офтальма" - генеральный директор Булатов А.А., Зуйков С.А., Пелих А.Н., Журид О.Ю. (по доверенности от 20.06.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "Клиника высокие технологии микрохирургии глаза" - Разумов П.В. (по доверенности от 20.12.2018);

индивидуальный предприниматель Сергеев Алексей Николаевич - лично (по паспорту).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Центр лазерной коррекции зрения и хирургии катаракты "Офтальма" (далее - общество "Офтальма") обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "Клиника высокие технологии микрохирургии глаза" (далее - общество "КВТМГ") с требованиями: о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 589874 в сумме 1 000 000 рублей, и об обязании общества "КВТМГ" за свой счет опубликовать в официальном бюллетене федерального органа по интеллектуальной собственности решение суда по настоящему делу о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя по указанному товарному знаку.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Сергеев Алексей Николаевич (далее - предприниматель).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 28.05.2018, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2018 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество "Офтальма" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что обжалуемое решение было принято судом первой инстанции о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле администратора доменного имени http://hi-clinic.ru/ - общества с ограниченной ответственностью "Медфармсервис" (далее - общество "Медфармсервис"), поскольку оно затрагивает его права и обязанности, и полагает, что его действия следует рассматривать с действиями ответчика в совокупности.

Также заявитель кассационной жалобы не согласен с выводами судов об отсутствии факта нарушения ответчиком исключительных прав истца на товарный знак, поскольку полагает, что ответчик использовал спорный товарный знак в рекламе своей деятельности в сети Интерне, так как именно общество "КВТМГ" создало рекламные объявления, содержащие спорные обозначения.

В судебном заседании представители общества "Офтальма" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, просили решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, и направить дело на новое рассмотрение.

Представитель общества "КВТМГ" и предприниматель выступили по доводам, изложенным в отзывах, в удовлетворении кассационной жалобы просили отказать, оставив в силе решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Рассмотрев кассационную жалобу общества "Офтальма", проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела при принятии обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения в связи со следующим.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, общество "Офтальма", являясь правообладателем товарного знака " " по свидетельству Российской Федерации N 589874, зарегистрированного 06.10.2016 в отношении услуг 44-го класса МКТУ "медицинские услуги; ветеринарные услуги; услуги в области гигиены и косметики для людей и животных; услуги в области сельского хозяйства, огородничества и лесоводства" (дата приоритета от 22.06.2015), обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском указало, что общество "КВТМГ" без его разрешения использует указанный товарный знак в отношении однородных услуг, поскольку при введении слова "офтальма", "офтальма Ставрополь", а также "офтальмолог" при выборе региона "Ставрополь" в поисковую строку систем "Яндекс", "Mail.ru" и "avito.ru" соответственно, в указанных системах был зафиксирован факт отображения рекламной гиперссылки с заголовком "офтальмо!", "Офтальма Ставрополь!", адресующей на веб-сайт с интернет-адресом: http://hi-clinic.ru, на котором содержалась информация об ответчике, что подтверждается протоколом осмотра доказательств от 01.08.2017 N 6-1242, составленным нотариусом Ставропольского нотариального округа - Шаповаловой Ларисой Леонидовной.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, так как установил, что ответчик не использовал товарный знак истца в рекламе своей деятельности в сети Интернет и, что размещение объявлений в сети Интернет со словом "Офтальма" со стороны ответчика не осуществлялось.

Суд апелляционной инстанции указанные выводы поддержал, оставив оспариваемое решение в силе.

Таким образом, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все приведенные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о том, что требования истца к ответчику не подлежат удовлетворению, поскольку представленные доказательства в совокупности не подтверждают факт нарушения обществом "КВТМГ" исключительных прав истца на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 589874.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, Суд по интеллектуальным правам считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на представленных в материалы дела доказательствах, и соответствуют нормам материального и процессуального права.

Как следует из статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Суды установили, что в соответствии с офертой на оказание услуг "Яндекс.Директ" (далее - оферта), находящейся в свободном доступе, общество с ограниченной ответственностью "Яндекс" (далее - общество "Яндекс") оказывает услуги в сети Интернет по адресам в домене "yandex.ru" по размещению рекламы рекламодателя по принципам поисковой, контекстной рекламы, под которой понимается принцип показа рекламы на рекламных местах (местах, выделенных в дизайне вебстраницы для размещения (показа) рекламных объявлений), согласно которому показ рекламного объявления осуществляется при условии наличия в соответствующем поисковом запросе пользователя слова/словосочетания, указанного рекламодателем в качестве критерия (ключевого слова/словосочетания) для показа данного рекламного объявления. Данная система основана на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами (администраторами сайтов на сайтах, не принадлежавших Яндексу). Индексирование представляет собой регулярный и непрерывный автоматизированный процесс обработки страниц сайтов специальной компьютерной системой - поисковым роботом, который регулярно обходит сеть Интернет по определённому маршруту. Обработка подразумевает собой анализ страниц поисковым роботом как совокупности символов и запись определенных параметров анализируемой страницы в базу данных. Запрос на поиск информации инициирует сам пользователь сервиса посредством ввода текста запроса в поисковую систему интерфейс. Результатом поиска по запросу пользователя является так называемая поисковая выдача, предоставляющая собой информацию о том, на каких информационных ресурсах (сайтах) в сети Интернет могут находиться интересующие пользователя сведениям. При этом результаты поиска формируются полностью автоматически.

Суды установили, что объявление под заголовком "Офтальма Ставрополь!", зафиксированное истцом на Интернет-сайте "Mail.ru", было размещено через систему Яндекс.Директ, так как размещение контекстной рекламы с системе "Mail.ru" осуществляется обществом "Яндекс".

Из протокола осмотра доказательств от 01.08.2017 N 6-1242 также следует, что поисковая система avito.ru отобразила ссылки на объявления Яндекс. Директ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды исходили из того, что на основании договора на настройку и ведение контекстной и таргетированной рекламы от 29.03.2017 N 17, заключенного между обществом "КВТМГ" (заказчик) и предпринимателем (исполнитель), последний принял на себя обязательства по оказанию ответчику услуг, связанных с ведением кампании контекстной рекламы, таргетированной рекламы в системах Яндекс.Директ, Google и adwords myTarget по ключевым запросам, подобранным исполнителем и согласованным заказчиком.

Общество "Яндекс", в письме от 16.02.2018 N 05/1604 сообщило суду первой инстанции о том, что размещение спорной рекламы осуществлялось предпринимателем на условиях описанной выше оферты на оказание услуг "Яндекс.Директ".

Изучив условия указанного договора, суды установили, что ответчик не заказывал третьему лицу размещение зафиксированных истцом 01.08.2017 на сайтах yandex.ru, mail.ru и avito.ru рекламных объявлений с использованием ключевых слов "офтальма Ставрополь" и "офтальма", а также одновременное размещение гиперссылок со словом "офтальма" с Интернет-сайтом "hi-clinic.ru". Рекламные объявления при выполнении условий договора от 29.03.2017 N 17, были размещены предпринимателем в системе "Яндекс.Директ" с использованием шаблонов, в текстах которых присутствует ключевые слова, в том числе и слово "офтальмо!", а поисковая система "Яндекс" сама проиндексировала общедоступные слова "офтальмо", "офтальмология", "офтальмолог", которые использовались в рекламных кампаниях, вместе с общедоступной информацией, в том числе (словом) "офтальма", используемым 01.08.2017 также самим истцом в системе Яндекс.Директ при рекламировании своих медицинских услуг. Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам, при вводе в поисковой строке "Яндекс" слова "Офтальмо!" данная поисковая система выдает как офтальмологическую клинику ответчика, так и офтальмологическую клинику истца. На основании чего пришли к выводу о том, что слово "офтальма" было показано в поисковой системе Яндекс в качестве дополнительной релевантной фразы.

Как установили суды, в соответствии с принципом действия поисковой системы Яндекс, дополнительные релевантные фразы - это ключевые фразы, которые автоматически добавляются к тем, что задал рекламодатель. С их помощью рекламная кампания пополняется новыми ключевыми фразами. По подобранным фразам объявления показываются на страницах результатов поиска Яндекса и поисковых площадках рекламной сети. Дополнительные релевантные фразы по умолчанию включены для новых кампаний.

Ссылок на доказательства, которыми опровергаются указанные обстоятельства, или которые не были оценены судами нижестоящих инстанций, кассационная жалоба истца не содержит.

В связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для переоценки имеющихся в деле доказательств, на основании которых судами были установлены данные обстоятельства.

Таким образом, анализ технических особенностей правил показа гиперссылок сервисом "Яндекс.Директ" показал, что поисковая выдача интересующих пользователя сведений происходит автоматически, и не зависит от действий рекламодателя, а следовательно, ключевые слова в сервисе "Яндекс.Директ" не могут обладать индивидуализирующей способностью по отношению к каким-либо товарам, услугам или лицам, так как, согласно указанным выше правилам, ключевые слова представляют собой технический параметр (критерий), устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной кампании, где для каждого объявления рекламодатель может выбрать множество ключевых слов, при этом одно и то же ключевое слово может быть выбрано для нескольких объявлений одного и того же либо разных рекламодателей.

Суды также установили, что использование сервисом "Яндекс.Директ" спорного обозначения в качестве ключевого слова (гиперссылки), не является способом адресации в сети Интернет.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Учитывая, что 01.08.2017 в системе "Яндекс.Директ" объявлений со словесным обозначением "Офтальма" с одновременной ссылкой на Интернет-сайт hi-clinic.ru ответчиком предпринимателю не заказывалось, а данное слово было определено системой "Яндекс.Директ" как дополнительная релевантная фраза, суды пришли к выводу о том, что у них не имеется оснований полагать, что размещение указанным сервисом релевантной фразы, преследует своей целью способ индивидуализации товаров и услуг ответчика, а следовательно, данное техническое действие, не зависящие от воли ответчика, не может признаваться использованием товарного знака истца по смыслу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). На основании чего отказали в удовлетворении настоящего иска.

Исходя из положений статей 1229, 1484 ГК РФ, а также части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, и, что в случае установления указанных обстоятельств, к лицу, использовавшему товарный знак без разрешения правообладателя подлежат применению меры гражданско-правовой ответственности.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По правилу части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В то же время, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку на самом Интернет-сайте с доменным именем http://hi-clinic.ru/ истцом не был зафиксирован факт использования обществом "КВТМГ" его исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 589874 в отношении однородных услуг, а расположение спорных гиперссылок системой Яндекс.Директ в рекламных объявлениях поисковых систем "Яндекс", "Mail.ru" и "avito.ru" не зависит от действий рекламодателя, так как слово "офтальма" было показано в поисковой системе "Яндекс" в качестве дополнительной релевантной фразы, образованной в результате автоматической поисковой выдачи интересующей пользователя информации, а следовательно, не может расцениваться как незаконный способ использования исключительного права на спорное средство индивидуализации, предусмотренный подпунктом 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ.

Учитывая, что ссылок на доказательства, имеющиеся в материалах дела которые не были оценены судами, или которыми опровергаются выводы судов о том, что ответчик не использовал товарный знак истца в рекламе своей деятельности в сети Интернет и, что размещение объявлений в сети Интернет со словом "Офтальма" со стороны ответчика не осуществлялось, истцом в кассационной жалобе не приводится.

Суд по интеллектуальным правам считает, что судами первой и апелляционной инстанций на основании представленных в материалы дела доказательств, сделан правильный вывод о том, что правовых оснований для удовлетворения исковых требований общества "Офтальма" к обществу "КВТМГ" у них не имеется, так как суды правильно установили, что спорная реклама является контекстной, и представляет собой гиперссылку, основной функцией которой является предоставление потребителю ссылки на конкретный источник информации об услугах, предоставляемых, как офтальмологической клиникой ответчика, так и иной другой офтальмологической клиникой, в том числе истца, а целью ее размещения - первоочередное обращение потребителя к информационному ресурсу, расположенному по адресу в сети Интернет, на который переадресует соответствующая гиперссылка, а не использование ответчиком при показе спорной рекламы непосредственно товарного знака истца.

В связи с чем довод заявителя кассационной жалобы о том, что именно общество "КВТМГ" создало рекламные объявления, содержащие спорные обозначения, признается несостоятельным, так как он не подтвержден надлежащими доказательствами.

Возражения общества "Офтальма" в данной части по существу сводятся к изложению его субъективного мнения о достаточности представленных им в материалы доказательств для подтверждения его доводов о нарушении обществом "КВТМГ" его исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 589874.

Вместе с тем, занятая им правовая позиция не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным в их подтверждение доказательствам, а также не находит своего отражения в исследуемых нормах права.

Суд по интеллектуальным правам считает, что судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего спора правильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований законодательства.

Несогласие же заявителя кассационной жалобы с результатами содержащейся в оспариваемых судебных актах оценки доказательств по делу не является основанием для их отмены, поскольку его доводы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального или процессуального права, а также о несоответствии их выводов фактическим обстоятельствам дела.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Таким образом, фактически доводы кассационной жалобы направлены на переоценку представленных в материалы дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что не относится в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к полномочиям суда кассационной инстанции.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что обжалуемое решение было принято судом первой инстанции о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле общества "Медфармсервис", не может быть учтен Судом по интеллектуальным правам, поскольку, вопреки доводами истца, в оспариваемых судебных актах данное общество не упоминается.

Как и не следует из материалов дела, что действия указанного общества следует рассматривать в совокупности с действиями ответчика, так как ходатайств о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, обществом "Офтальма" в суде первой инстанции не заявлялось, каких-либо требований к нему не предъявлялось.

В связи с чем данные доводы истца признаются коллегией судей суда кассационной инстанции необоснованными.

Остальные доводы кассационной жалобы, заявлены истцом без учета компетенции суда кассационной инстанции, который, в соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

Суд кассационной инстанции считает, что вопреки доводам кассационной жалобы, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, которые основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба общества "Офтальма" - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-1305/2018 от 28.05.2018 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр лазерной коррекции зрения и хирургии катаракты "Офтальма" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.