Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 декабря 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Мындря Д.И.,

судей - Булгакова Д.А., Химичева В.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Невская косметика" (пр-т Обуховской обороны, д. 80, Санкт-Петербург, 192029, ОГРН 1027806078893) на решение Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2018 по делу N А55-21752/2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 по тому же делу

по иску акционерного общества "Невская косметика" к обществу с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" (Комсомольское шоссе, д. 64, г. Новомосковск, Новомосковский район, Тульская обл., 301654) о защите исключительных прав на товарные знаки.

В судебном заседании 27.11.2018 приняли участие представители:

от акционерного общества "Невская косметика" - Петров А.В. (по доверенности от 22.12.2016 N 21);

от общества с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" - Ганзер А.Э. (по доверенности от 10.12.2017 N 481), Наумов В.Б. (по доверенности от 10.12.2017 N 481).

В судебном заседании 29.11.2018, продолженном после объявленного судом перерыва, присутствовали те же представители лиц, участвующих в деле.

Суд по интеллектуальным правам установил:

акционерное общество "Невская косметика" (далее - общество "Невская косметика") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" (далее - общество "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск") и индивидуальному предпринимателю Краюшкину И.А. о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 602724, N 619118, N 619120, N 619121, N 619122, N 626685 в размере 100 000 рублей (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также об обязании общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" опубликовать за свой счет решение суда о допущенном нарушении исключительных прав истца в национальной еженедельной газете "Комсомольская правда" и на Интернет-сайте kp.ru не позднее 14 календарных дней со дня вступления решения в законную силу.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 25.01.2018 утверждено мировое соглашение между обществом "Невская косметика" и Краюшкиным И.А., производство по делу в отношении указанного лица прекращено.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 решение Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество "Невская косметика" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Доводы о незаконности обжалуемых судебных актов общество "Невская косметика" мотивирует тем, что судами неправильно применен пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В результате неверного применения названной нормы суды, как указывает общество "Невская косметика", определяли вероятность смешения упаковок товаров (стирального порошка) истца и общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" в глазах потребителей, вывод об отсутствии вероятности смешения упаковок товаров и послужил основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. В частности, общество "Невская косметика" ссылается на то, что суды необоснованно учли наличие на упаковке товара общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" обозначения "Tide", а на упаковке товара общества "Невская косметика" - обозначения "Ушастый нянь", посчитав это обстоятельство свидетельствующим об отсутствии вероятности смешения товаров обществ в глазах потребителей.

Между тем, по мнению общества "Невская косметика", сравнение судами упаковок, а не анализ использования обществом "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" товарных знаков истца, противоречит указанной норме и не соответствует предмету иска и предмету доказывания.

Также общество "Невская косметика" не согласно с оценкой сходства товарных знаков и элементов, содержащихся на упаковке товара общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск", данной судами, поскольку полагает, что вывод об отсутствии сходства противопоставленных обозначений был сделан на основании того, что на упаковке товара ответчика, помимо иных обозначений, содержится доминирующий словесный элемент "Tide". Подобный подход судов общество "Невская косметика" считает противоречащим сложившейся по данной категории дел судебной практике, в частности, правовым позициям, изложенным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2012 N 16577/11.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что судами не исследованы все юридически значимые обстоятельства, поскольку, как указано выше, суды сравнивали товарные знаки истца с упаковками товара ответчика в целом, тогда как необходимо было сравнивать с отдельными элементами упаковки, схожими, по мнению общества "Невская косметика", с его товарными знаками. При этом из обжалуемых судебных актов, как полагает заявитель кассационной жалобы, не усматривается, с какими именно элементами упаковки осуществлялось сравнение.

Общество "Невская косметика" также полагает, что судами первой и апелляционной инстанции были допущены процессуальные нарушения, выразившиеся в неисследовании доказательств, представленных истцом, а также в непредоставлении истцу возможности представить новые доказательства, подтверждающие его позицию.

Правовая позиция общества "Невская косметика" на стадии кассационного производства изложена также в дополнительных пояснениях от 26.11.2018, в которых оно, отвечая на изложенные в отзыве на кассационную жалобу доводы общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск", ссылается на то, что судебные акты по делу N А56-58238/2017 не имеют преюдициального значения для настоящего дела; товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 602724 является цветовым; основанием иска являлось наличие на упаковке товара ответчика элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками истца. Общество "Невская косметика" указывает также, что судами не был оценен ряд доказательств, подтверждающих его позицию относительно использования обществом "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" товарных знаков истца, в частности - отчеты Всероссийского центра изучения общественного мнения, содержащие мнение потребителей в отношении вопросов, значимых для правильного рассмотрения спора.

В ходе судебного заседания Судом по интеллектуальным правам установлено наличие в дополнительных пояснениях общества "Невская косметика" от 26.11.2018 довода о несогласии с отсутствием оценки в решении суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции ряда доказательств, которые ранее не упоминались в кассационной жалобе.

Указанное дополнение принято Судом по интеллектуальным правам с учетом подходов, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", а также обязательной к применению правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2010 N 13144/09 по делу N А60-688/2009-С1.

С учетом этого в судебном заседании, открытом 27.11.2018, в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 29.11.2018 в целях предоставления ответчику возможности формирования правовой позиции по указанному новому доводу.

Документы, приложенные к дополнительным пояснениям общества "Невская косметика" (копии заявлений на регистрацию товарных знаков), не могут быть приобщены к материалам дела и возвращаются обществу "Невская косметика", поскольку сбор и оценка доказательств, установление обстоятельств по делу не входят в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" в материалы дела поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором оно, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов, просит оставить их без изменения.

Общество "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" полагает, что суды пришли к верным выводам о том, что им не использовались спорные товарные знаки истца. Ответчик указывает, что судами применена верная методология сравнения противопоставленных обозначений, учитывая, что упаковка ответчика, с которой проводилось сравнение, является комбинированным обозначением.

Также общество "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" указывает, что сравнение судами товарных знаков истца именно с упаковкой товара ответчика обусловлено правовой позицией самого истца, который в своих процессуальных документах проводил сравнение товарных знаков не с какими-либо элементами упаковки, а с упаковкой в целом.

Общество "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" полагает, что вопреки изложенным в кассационной жалобе доводам, суды пришли к верному выводу относительно того, что у истца отсутствует исключительное право на "желтый цвет", и правомерно учли это обстоятельство при вынесении обжалуемых судебных актов.

Правовая позиция общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" также раскрывается в объяснениях от 16.11.2018 с приложениями, от 26.11.2018 с приложениями, от 28.11.2018.

Документы, приложенные к отзыву и объяснениям общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" (в частности, таблица сравнения материалов настоящего дела и дела N А56-58238/2017; наглядная иллюстрация, показывающая общий результат сравнения материалов указанных дел; таблица, сравнивающая исковые заявления, апелляционные и кассационные жалобы указанных дел; наглядная иллюстрация, показывающая общий результат сравнения материалов указанных дел; презентация с частью тезисов позиции ответчика), не могут быть приобщены к материалам дела и возвращаются обществу "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск", поскольку сбор и оценка доказательств, установление обстоятельств по делу не входят в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Явившийся в судебное заседание представитель общества "Невская косметика" настаивал на удовлетворении кассационной жалобы и отмене обжалуемых судебных актов по доводам, изложенным в кассационной жалобе и дополнении к ней.

Представители общества "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" выступили по доводам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к нему, просили оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства Судом по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судами норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество "Невская косметика" является обладателем исключительных прав на товарные знаки:

изобразительный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 602724 (с датой приоритета 23.12.2015), зарегистрированный 23.01.2017 в отношении широкого перечня товаров 3, 5, 16, 21-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ);

объемный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 619122 (с датой приоритета 13.05.2016), зарегистрированный 06.06.2017 в отношении товаров 3 и 5-го классов МКТУ;

изобразительный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 619118 (с датой приоритета 13.05.2016), зарегистрированный 06.06.2017 в отношении товаров 3 и 5-го классов МКТУ;

изобразительный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 619120 (с датой приоритета 13.05.2016), зарегистрированный 06.06.2017 в отношении товаров 3 и 5-го классов МКТУ;

изобразительный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 619121 (с датой приоритета 13.05.2016), зарегистрированный 06.06.2017 в отношении товаров 3 и 5-го классов МКТУ;

комбинированный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 626685 (с датой приоритета 23.12.2015), зарегистрированный 17.08.2017 в отношении товаров 3, 5 и 16-го классов МКТУ.

Истцом 26.05.2017 и 31.07.2017 были приобретены образцы стирального порошка "Tide детский", производителем которого является ответчик; упаковка указанного товара оформлена в желтом цвете с использованием стилизованных окружностей.

Полагая, что обозначения, содержащиеся на упаковке указанного товара (в частности, графические элементы, в том числе графическое оформление слова "ДЕТСКИЙ"), а также оформление указанной упаковки в желтом цвете, характерном для серии товарных знаков истца, свидетельствует о сходстве этих обозначений и упаковки до степени смешения с товарными знаками истца, общество "Невская косметика" обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Руководствуясь положениями статей 1229, 1252, 1477, 1484 ГК РФ, методологическим подходом к сравнению обозначений, предусмотренным Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (деле - Методические рекомендации), а также официальными разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" (далее - Обзор от 13.12.2007), суд первой инстанции установил, что спорная упаковка стирального порошка "Tide детский" не сходна с противопоставленными товарными знаками истца по свидетельствам Российской Федерации N 602724, N 619118, N 619120, N 619121, N 619122 до степени смешения, поскольку создает иное зрительное впечатление и не содержит элементов, сходных с товарными знаками истца. При сравнении упаковки с товарным знаком по свидетельству N 626685 судом было установлено, что на спорной упаковке, действительно, содержится словесный элемент "Детский", который, как указал суд, по цветовому сочетанию с некоторыми различиями в цвете и расположении букв сходен с указанным товарным знаком. При этом суд указал, что преобладающее значение на спорной упаковке порошка имеет фирменный логотип "Tide", наличие которого влияет на выбор товара, что, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует об отсутствии нарушения исключительного права истца на указанный товарный знак, учитывая, что истец доказательств использования им товарного знака по свидетельству N 626685 при реализации стирального порошка не представил.

Указанные выводы суда первой инстанции послужили основанием для отказа обществу "Невская косметика" в удовлетворении заявленных требований.

С выводами суда первой инстанции согласился суд апелляционной инстанции.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел выводу о наличии правовых оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ признается исключительное право на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (пункт 1 статьи 1484 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ предусмотрены, в частности, следующие способы осуществления исключительного права на товарный знак:

1) путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) путем использования товарного знака при выполнении работ, оказании услуг;

3) путем размещения товарного знака на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) путем размещения товарного знака в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) путем размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 1 статьи 1484 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требований, в том числе, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. Правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных названным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Как закреплено в подпункте 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения (пункт 2 статьи 1515 ГК РФ).

Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок (пункт 3 статьи 1515 ГК РФ).

Таким образом, размещение на упаковке товара обозначения, тождественного товарному знаку правообладателя или сходного с ним до степени смешения, является нарушением исключительного права на товарный знак.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права; факт его нарушения ответчиком путем использования сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

При оценке тождественности или сходства до степени смешения между противопоставляемыми обозначениями и товарными знаками следует исходить из Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила), а также Методических рекомендаций, действовавших на дату принятия обжалуемого решения.

Пунктом 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2015 (далее - Обзор от 23.09.2015), установлено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При определении сходства комбинированных обозначений исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными обозначениями, с объемными обозначениями, с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

При оценке сходства необходимо учитывать всю совокупность элементов, образующих композицию, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара/услуги.

Как усматривается из обжалуемых судебных актов, факт принадлежности обществу "Невская косметика" исключительных прав на товарные знаки судами установлен и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, суды первой и апелляционной инстанций исходили из недоказанности нарушения обществом "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" исключительных прав истца, поскольку спорная упаковка товара, производимого ответчиком (факт производства и реализации ответчиком товара в спорной упаковке лицами, участвующими в деле, не оспаривается), не сходна до степени смешения ни с одним из товарных знаков, принадлежащих истцу.

Суд кассационной инстанции не может признать указанный вывод судов первой и апелляционной инстанций основанным на правильном применении норм материального права, исследовании всех необходимых доказательств и установлении всех имеющих значение обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, истец, учитывая внешний вид охраняемых товарных знаков и упаковки товара ответчика, основывал свою позицию на сходстве до степени смешения со своими товарными знаками указанной упаковки стирального порошка "Tide детский", полагая, что она воплощает в себе результат использования товарных знаков истца.

При этом истец указывал также на наличие конкретных обозначений на упаковке товара, реализуемого ответчиком, сходных, по его мнению, до степени смешения с товарными знаками истца.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Как усматривается из обжалуемых судебных актов, предметом сравнения с обозначениями, охраняемыми в качестве товарных знаков истца, являлась упаковка товара. Обозначения на этой упаковке, с которыми производилось сравнение каждого из товарных знаков истца, в судебных актах не определены.

Исследуя вопрос о наличии (отсутствии) вероятности смешения изобразительных товарных знаков истца по свидетельствам Российской Федерации N 602724, N 619122, N 619118, N 619120, N 619121 с изобразительными обозначениями, использованными ответчиком, суды пришли к выводу об отсутствии такой вероятности на основании того, что упаковка товара сама по себе не является сходной до степени смешения с товарными знаками.

Кроме того, суды установили, что и элементы упаковки не сходны до степени смешения с товарными знаками истца, однако отсутствие в судебных актах определенности относительно того, анализ каких элементов упаковки привел суды к таким выводам по каждому товарному знаку, не позволяет суду кассационной инстанции установить, с какими именно элементами упаковки проводилось сравнение и было ли оно методологически верным.

В отношении сравнения комбинированного товарного знака истца по свидетельству Российской Федерации N 626685 и обозначения, содержащегося на упаковке ответчика, суды пришли к выводу, что они имеют сходство за счет графического оформления. Однако поскольку рядом с анализируемым элементом на упаковке размещено словесное обозначение "Tide", суды установили отсутствие вероятности смешения обозначений в глазах потребителя, указав, что на выбор товара в данном случае влияет наличие обозначения "Tide".

Вместе с тем такие подходы к оценке вероятности смешения товарных знаков и обозначений (в том числе изобразительных элементов), нанесенных на упаковки реализуемых ответчиком товаров, не могут быть признаны верными, поскольку судам надлежало сравнить товарные знаки непосредственно с обозначениями (в том числе с изобразительными элементами), нанесенным на упаковку товара ответчика, и установить, имеет ли место в данном случае сходство, и если оно установлено, имеется ли вероятность смешения или нет.

При этом судебная коллегия отмечает, что закон и обычаи делового оборота не исключают размещение на одном товаре (его упаковке) нескольких товарных знаков, в том числе и различных правообладателей. Для разрешения вопроса о наличии оснований для удовлетворения требования о защите исключительного права на товарный знак и взыскании компенсации исследованию подлежит факт размещения на таком товаре (упаковке) обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками, обладателем прав на которые является общество "Невская косметика".

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в пункте 32 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, незаконное размещение нескольких разных товарных знаков на одном материальном носителе является нарушением исключительных прав на каждый товарный знак.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения с учетом представленных сторонами доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается (пункт 37 Обзора от 23.09.2015).

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора от 13.12.2007).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-2226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора от 23.09.2015).

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06).

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023), степени известности, узнаваемости товарного знака (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06). При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суды первой и апелляционной инстанций, воспроизведя положения Методических рекомендаций, устанавливающих критерии, на основании которых осуществляется сопоставление сравниваемых обозначений, вместе с тем сравнительный анализ товарных знаков истца с обозначениями (в том числе изобразительными элементами), используемыми ответчиком, по указанным критериям в полном объеме не провели.

Суды не оценили также, воспринимается ли вся упаковка товара ответчика как единое комбинированное обозначение или как совокупность разных обозначений; судебные акты анализа этого обстоятельства и выводов по этому вопросу не содержат.

Подлежал оценке и довод о том, что спорные обозначения и упаковка используются ответчиком для индивидуализации товара, идентичного тому, в отношении которого зарегистрированы товарные знаки истца.

Кроме того, коллегия судей считает заслуживающим внимания довод заявителя кассационной жалобы о том, что судами не дана оценка имеющимся в материалах дела доказательствам - социологическим опросам, в которых, в том числе, содержится мнение потребителей относительно использования товарных знаков, вероятности сходства до степени смешения товарных знаков истца и элементов упаковки (упаковки) ответчика, а также вероятности введения потребителей в заблуждение. При этом суд кассационной инстанции принимает во внимание, что такие доказательства представлялись как истцом, так и ответчиком.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Как было указано выше, исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора от 13.12.2007, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

При этом указанная позиция не может пониматься как возможность осуществления судом произвольной оценки и исключающая необходимость при установлении факта сходства обозначений до степени смешения руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, указаниями высшей судебной инстанции о толковании нормы права и оценкой доказательств, представленных в материалы дела.

В силу части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны: 1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; 2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; 3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Согласно пункту 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Нарушение процессуального закона в части требований, предъявляемых к мотивировочной части решения и постановления суда апелляционной инстанции, препятствует надлежащей проверке обжалуемых актов в суде кассационной инстанции и не позволяет суду кассационной инстанции прийти к выводу о том, законны ли выводы судов по существу настоящего спора.

Принимая во внимание изложенное, обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как содержащиеся в них выводы не основаны на правильном применении норм материального права, подлежащих применению, сделаны без установления и оценки значимых для дела обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Довод, изложенный в кассационной жалобе, относительно неверного определения судами вида товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 602724, иные доводы относительно цветовой гаммы, используемой ответчиком для своих товаров, отклоняются судом кассационной инстанции.

Статьей 1482 ГК РФ предусмотрено, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

В соответствии с пунктом 32 Правил к изобразительным обозначениям относятся изображения на плоскости живых существ, предметов, природных и иных объектов, композиции линий, пятен, любых фигур; к другим обозначениям относятся, в том числе, обозначения, состоящие исключительно из одного или нескольких цветов.

Согласно абзацу третьему пункта 27 Правил, если заявляется обозначение в ином, чем черно-белое, исполнении, то в заявке под кодом 591 указывается его цвет или цветовое сочетание, описание цветов должно соответствовать цветам, используемым в обозначении и содержащимся в репродукции; если заявляется обозначение, состоящее только из комбинации цветов или из единственного цвета, который, по мнению заявителя, приобрел различительную способность в результате использования, в заявке под кодом 540 приводится образец цвета и под кодом 558 приводится указание "Знак, состоящий исключительно из одного или нескольких цветов"; указание цвета в заявке под кодом 591 или описание заявленного обозначения должно сопровождаться указанием соответствующего кода международной признанной системы идентификации цветов, выбранной заявителем (например, справочники и каталоги образцов цвета специализированных организаций или каталоги образцов цвета графических редакторов программных средств).

Таким образом, Правилами предусмотрена возможность регистрации в качестве товарного знака и изобразительного обозначения в цвете, и самостоятельно цвета в качестве товарного знака. При этом для государственной регистрации цвета в качестве товарного знака необходимо подтверждение приобретения этим цветом различительной способности.

Учитывая изложенные требования и имеющиеся в деле доказательства, суд кассационной инстанции не находит оснований для признания неверными выводов судов о том, что ни один из товарных знаков, анализ которых осуществляются в рамках настоящего дела, не является цветовым (то есть не предоставляет правовую охрану цвету как таковому). В связи с чем суды обоснованно исходили из методологии анализа изобразительных обозначений, а также учитывали, что само по себе использование ответчиком желтого цвета для оформления упаковки однородного товара не свидетельствует о нарушении исключительных прав истца.

Однако это не исключает необходимости оценки иных значимых для дела обстоятельств, о которых указано выше в настоящем постановлении.

На основании изложенного суд кассационной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального права, а выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, учитывая отсутствие в обжалуемых судебных актах исследования и оценки имеющих значение для дела обстоятельств и доказательств, в связи с чем данные судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении, устранить допущенные нарушения норм материального права и по результатам оценки доводов сторон, установления значимых обстоятельств и исследования имеющихся в материалах дела доказательств принять законный и обоснованный судебный акт.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что при предъявлении иска по настоящему делу истцом было заявлено о нарушении обществом "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" исключительных прав истца на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N N 602724, 619122, 619118, 619120, 619121, компенсация за их нарушение которых была определена истцом в размере 100 000 рублей.

В процессе рассмотрения дела истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были уточнены исковые требования в части дополнения предмета иска доводами о нарушении ответчиком, по мнению истца, исключительных прав истца также на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 626685.

При этом заявленный размер компенсации за нарушение исключительных прав не изменился.

Поскольку использование ответчиком, по мнению истца, обозначений, сходных до степени смешения с несколькими товарными знаками истца, в случае установления судами такого сходства на основании правильно примененной методологии и анализа всех имеющихся в материалах дела доказательств, может свидетельствовать о нескольких самостоятельных нарушениях, суду при новом рассмотрении спора необходимо установить, в каком размере истцом заявляется компенсация за предположительное нарушение исключительного права на каждый товарный знак.

При новом рассмотрении суду также надлежит распределить судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, поскольку в силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2018 по делу N А55-21752/2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Д.И. Мындря

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

В.А. Химичев