Резолютивная часть определения объявлена 5 апреля 2017 г.

Полный текст определения изготовлен 7 апреля 2017 г.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Завьяловой Т.В.,

судей Прониной М.В., Тютина Д.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе Министерства по промышленной политике, развитию предпринимательства и торговли Калининградской области (далее - министерство) на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.11.2015 по делу N А21-5446/2015 и постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.10.2016 по тому же делу

по заявлению закрытого акционерного общества "Аэропорт "Храброво" (в настоящее время - акционерное общество "Аэропорт "Храброво"; далее - общество) о признании незаконным отказа министерства, осуществляющего полномочия администрации "Особой экономической зоны"

в Калининградской области, во внесении изменений в инвестиционную декларацию общества; об обязании министерства в порядке устранения допущенных нарушений прав и законных интересов общества принять решение о внесении изменения в указанную инвестиционную декларацию (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В заседании приняли участие представители:

от Министерства по промышленной политике, развитию предпринимательства и торговли Калининградской области - Нагорная Н.В., Готовчик А.Л., Котельников К.А. Акционерное общество "Аэропорт "Храброво", надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, однако указанное обстоятельство в силу части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Прониной М.В., выслушав объяснения представителей министерства по доводам жалобы, Судебная коллегия установила:

общество с 09.04.2012 включено в Единый реестр резидентов Особой экономической зоны в Калининградской области (далее - ОЭЗ), как реализующее инвестиционный проект "Техническое перевооружение и строительство здания аэровокзала ЗАО "Храброво" в соответствии с представленной инвестиционной декларацией, о чем выдано свидетельство.

В соответствии с инвестиционной декларацией общества, зарегистрированной 09.04.2012 за N 002, общий объем финансирования инвестиционного проекта составил 2 107,1 млн. рублей, в том числе новое строительство 1 716,1 млн. рублей, инвестиции в машины, оборудование, инструмент, инвентарь - 391,03 млн. рублей; из них:

первый год - 383,9 млн. рублей;

второй год - 642,9 млн. рублей;

третий год - 946,5 млн. рублей.

Министерством, на которое возложены функции администрации Особой экономической зоны (постановление Правительства Калининградской области от 04.02.2009 N 64), 14.05.2012 зарегистрированы изменения N 2/1 в первоначальную декларацию общества в части корректировки видов осуществляемой деятельности: исключение видов деятельности, на которые не может быть направлен инвестиционный проект. При этом объемы финансирования инвестиционного проекта остались без изменений.

В инвестиционную декларацию общества 29.03.2013 были зарегистрированы изменения N 2/2, касающиеся как изменения видов деятельности (исключена деятельность воздушного транспорта (код ОКВЭД 62) из инвестиционного проекта), так и объемов финансирования в целом и по годам.

Общий объем финансирования инвестиционного проекта уменьшился на 59,3 млн. рублей (на новое строительство - 0,0 рублей; на реконструкцию зданий и сооружений - 1 775,93 млн. рублей; инвестиции в машины, оборудование, инструмент, инвентарь - 271, 84 млн. рублей) и составил 2 047, 8 млн. рублей, из них:

первый год - 7,1 млн. рублей;

второй год - 1 772,5 млн. рублей;

третий год - 318,1 млн. рублей.

Из акта проверки от 07.05.2013 N 13-13 соответствия деятельности резидента условиям реализации инвестиционного проекта следует, что по состоянию на 08.04.2013 объем инвестиций, выполненных в рамках первого года инвестиционного проекта, составил 7,1 млн. рублей. Указанные средства инвестированы на приобретение машин, оборудования, инструмента и инвентаря и проведены по субсчету бухгалтерского учета 08.04. С актом

проверки генеральный директор общества согласился, замечания и предложения к акту отсутствовали.

Министерством 04.04.2014 зарегистрированы изменения N 2/3 в инвестиционную декларацию резидента, которые касались корректировки графика осуществления объема инвестиций второго и третьего года при увеличении общего объема финансирования инвестиционного проекта с 2 047,8 млн. рублей до 2 047, 9 млн. рублей. Из них:

первый год - 7,1 млн. рублей;

второй год - 30,3 млн. рублей;

третий год - 2 011,4 млн. рублей.

По итогам проверки соответствия деятельности резидента условиям реализации инвестиционного проекта актом от 05.05.2014 N 14-13 установлено, что по состоянию на 08.04.2014 итоговый объем капитальных вложений, выполненных резидентом в рамках второго года реализации инвестиционного проекта, составил 32,257 млн. рублей, в том числе по субсчету 08.03 - 16,547 млн. рублей, по субсчету 08.04 - 15,710 млн. рублей. Отмечено, что установленное превышение объема фактически осуществленных капитальных вложений относительно объема, заявленного в инвестиционной декларации инвестиционного проекта за второй год, не противоречит нормам Федерального закона от 10.01.2006 N 16-ФЗ "Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 16-ФЗ). К акту проверки замечаний и предложений обществом не представлено.

Общество 20.03.2015 вновь обратилось в министерство по вопросу внесения изменений в инвестиционную декларацию.

Уточненная инвестиционная декларация N 2/4 содержала корректировку графика осуществления ежегодного объема инвестиций по ранее проверенным периодам за первый и второй годы, а также корректировку за третий год реализации инвестиционного проекта, а именно: первый год -

131 175,6 млн. рублей, второй год - 22 098,4 млн. рублей, третий год - 13 814,6 млн. рублей.

Необходимость внесения новых изменений общество объяснило тем, что в 2012 году приобрело у нерезидента ОЭЗ недвижимое имущество (основные средства) - здания аэровокзала - на общую сумму 122,673 млн. рублей. Кроме того, осуществлены капитальные вложения в создание основных средств в сумме 1,474 млн. рублей. Основные средства переданы и поставлены на баланс 19.04.2012, то есть после включения общества в реестр резидентов ОЭЗ. По мнению общества, данные инвестиции в основной капитал в сумме 124,052 млн. рублей подлежат включению в общий объем финансирования инвестиционного проекта, учитываемого при определении минимальной стоимости инвестиционного проекта.

Министерство письмом от 22.04.2015 N 024 отказало обществу во внесении изменений в инвестиционную декларацию, указав, что актами проверки соответствия деятельности резидента ОЭЗ условиям реализации инвестиционного проекта, содержащимся в инвестиционной декларации, установлено, что в рамках первого года общество осуществило инвестиции в сумме 7,1 млн. рублей, в рамках второго года - 32,257 млн. рублей. Снижение общего объема финансирования инвестиционного проекта в первые три года его реализации до уровня, составляющего менее чем 150 млн. рублей в соответствии с подпунктом 3 пункта 13 статьи 4 Закона N 16-ФЗ, является основанием для отказа во внесении изменений в инвестиционную декларацию.

Общество, полагая, что отказ министерства во внесении изменений в инвестиционную декларацию нарушает его права и законные интересы, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 30.11.2015 заявление удовлетворено. Суд исходил из того, что подача уточненной декларации является правом резидента, гарантированным частью 12 статьи 4 Закона N 16-ФЗ. Названный Закон не содержит запрета на уточнение

инвестиционной декларации по уже проверенным контролирующим органом периодам реализации инвестиционного проекта. Суд отметил, что министерство должно было совершить необходимые действия в соответствии с требованиями Закона N 16-ФЗ, в частности провести проверку третьего года реализации инвестиционного проекта, а также итоговую проверку.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2016 решение отменено; в удовлетворении заявления отказано. Суд указал, что осуществленные резидентами инвестиции в качестве капитальных вложений должны быть направлены именно на новое строительство, на осуществление проектно-изыскательских работ и техническое перевооружение, на модернизацию основных фондов, реконструкцию зданий и на приобретение машин, оборудования, инструментов, инвентаря, а не на приобретение недвижимого имущества в целях формального выполнения требований к резидентам о минимальном количестве инвестиционных вложений. Обществом за три года реализации инвестиционного проекта никакие изменения в состояние здания аэровокзала не произведены, здание не эксплуатируется, в эксплуатацию не введено, в основную деятельность не включено. Суд посчитал, что объем выполненных резидентом инвестиций за три года инвестиционной деятельности составил менее 150 млн. рублей, что не соответствует требованиям, установленным в подпункте 4 пункта 10 статьи 4 Закона N 16-ФЗ.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.10.2016 постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда отменено; решение оставлено в силе. Суд указал, что исходя из положений пункта 12 статьи 4 и из статьи 7 Закона N 16-ФЗ, а также из статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 10 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" в их взаимосвязи, резидент ОЭЗ имеет право на внесение изменений в инвестиционную декларацию в части ежегодного объема инвестирования (в пределах срока выполнения условий инвестиционной декларации), в том числе и в части уже проверенного

администрацией ОЭЗ периода. В этом случае администрация ОЭЗ не лишена возможности проверить деятельность резидента на соответствие требованиям Закона N 16-ФЗ с учетом внесенных в декларацию изменений, а резидент - подтвердить соблюдение условий реализации инвестиционного проекта соответствующими сведениями, отраженными в регистрах бухгалтерского учета на основании первичных бухгалтерских документов.

Между тем судами первой и кассационной инстанций не учтено следующее.

В соответствии со статьей 1 Закона N 16-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, возникающие в связи с созданием, функционированием и прекращением функционирования Особой экономической зоны в Калининградской области с учетом геополитического положения Калининградской области в целях ускорения ее социально- экономического развития.

Согласно пункту 3 части 10 статьи 4 Закона N 16-ФЗ к инвестиционным проектам, реализуемым резидентами, предъявляется, в том числе требование осуществления инвестиций в форме капитальных вложений. При этом капитальными вложениями, учитываемыми при определении минимальной стоимости инвестиционного проекта, являются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на осуществление проектно- изыскательских работ, новое строительство, технические перевооружение, модернизацию основных фондов, реконструкцию зданий, приобретение машин, оборудования, инструментов, инвентаря.

В соответствии с пунктами 4 и 5 части 10 статьи 4 Закона N 16-ФЗ к инвестиционным проектам, реализуемым резидентами, в том числе предъявляются следующие требования: объем капитальных вложений в соответствии с представленным инвестиционным проектом должен составлять в сумме не менее, чем сто пятьдесят миллионов рублей; объемы капитальных вложений должны быть осуществлены в срок, не превышающий трех лет со дня принятия решения о включении юридического лица в реестр.

Внесение в инвестиционную декларацию изменений, касающихся условий реализации инвестиционного проекта, осуществляется администрацией на основании заявления в письменной форме резидента с обоснованием необходимости внесения таких изменений (часть 12 статьи 4 Закона N 16-ФЗ).

В соответствии с пунктами 3 и 4 части 13 статьи 4 Закона N 16-ФЗ основаниями для отказа во внесении изменений в инвестиционную декларацию являются, в том числе снижение общего объема финансирования инвестиционного проекта в первые три года его реализации до уровня меньшего, чем объемы соответствующих капитальных вложений, указанных в пункте 4 части 10 настоящей статьи; изменение графика ежегодного объема инвестиций, исключающее возможность реализации инвестиционного проекта с соблюдением требований настоящего Федерального закона.

В силу части 6 статьи 7 Закона N 16-ФЗ ежегодно со дня включения юридического лица в реестр и до дня принятия решения о выдаче свидетельства о выполнении условий инвестиционной декларации администрация обязана проводить с составлением соответствующего отчета проверки деятельности резидентов в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять функции по нормативно-правовому регулированию в сфере создания и функционирования особых экономических зон, в целях выявления соответствия такой деятельности условиям реализации инвестиционного проекта, содержащимся в инвестиционной декларации.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.07.2008 N 175 утвержден Порядок проведения проверки соответствия деятельности резидента Особой экономической зоны в Калининградской области условиям реализации инвестиционного проекта, содержащимся в инвестиционной декларации, осуществляемой администрацией Особой экономической зоны в Калининградской области совместно с Федеральным агентством по управлению особыми экономическими зонами (далее - Порядок проведения проверки).

В соответствии с пунктом 2 Порядка проведения проверки проверка проводится по совместному решению администрации с федеральным агентством по управлению особыми экономическими зонами их представителями ежегодно со дня включения юридического лица в единый реестр резидентов Особой экономической зоны в Калининградской области до дня принятия решения о выдаче свидетельства о выполнении условий инвестиционной декларации согласно графику проведения совместных проверок.

По результатам анализа документов проверяющими суммируется общий показатель инвестиций в форме капитальных вложений за проверяемый период, который рассматривается как итоговый объем капитальных вложений резидента в проверяемый период (пункт 14 Порядка проведения проверки).

Акт о проведении проверки подписывается в трех экземплярах всеми проверяющими. Резидент после ознакомления с актом о проведении проверки ставит на всех его экземплярах подпись и дату с записью "с актом ознакомлен" (пункты 15, 16 Порядка проведения проверки).

Судами установлено, что в отношении общества проверки проводились в рамках первого и второго года реализации инвестиционного проекта, составлялись акты о проведении проверок, в которых указывались объемы инвестиций за проверяемый период. Генеральный директор общества был ознакомлен с актами проверок, возражений и замечаний не имел.

В итоге объем капитальных вложений, выполненных в рамках первого года реализации инвестиционного проекта, был согласован в размере 7,1 млн. рублей, в рамках второго года - 32,257 млн. рублей.

Согласно уточненной инвестиционной декларации N 2/4 предложенный обществом график осуществления ежегодного объема инвестиций выглядит следующим образом: первый год - 131 175,6 млн. рублей, второй год - 22 098,4 млн. рублей, третий год - 13 814,6млн. рублей.

Общество указало, что в связи с приобретением в 2012 году объектов недвижимости на общую сумму 122,673 млн. рублей (поставлены на баланс

19.04.2012) и осуществлением капитальных вложений в создание основных средств в сумме 1,474 млн. рублей, инвестиции в сумме 124,052 млн. рублей подлежат включению в общий объем финансирования инвестиционного проекта, учитываемого при определении минимальной стоимости инвестиционного проекта. Поэтому в уточненной инвестиционной декларации N 2/4 объем финансирования за первый год реализации заявлен в сумме 131 175,0 млн. рублей, вместо заявленного ранее 7 123,2 млн. рублей.

Между тем целью инвестиционного проекта общества является техническое перевооружение и строительство здания аэровокзала ЗАО "Храброво".

Резидент ОЭЗ осуществляет капитальные вложения с даты включения в Единый реестр резидентов ОЭЗ.

Исходя из общей цели Закона N 16-ФЗ (ускорение социально- экономического развития Калининградской области), а также понятия капитальных вложений, данного в пункте 3 части 10 статьи 4 названного Закона, инвестиции в форме капитальных вложений не могут предполагать исключительно приобретение не эксплуатирующихся зданий без их последующего ремонта (реконструкции) и ввода в эксплуатацию.

Поэтому, приобретая недвижимое имущество в апреле 2012 года и ставя его на баланс, не вложив денежные средства в реконструкцию этого имущества, общество не могло засчитывать это недвижимое имущество в качестве инвестиций в основной капитал.

Попытка корректировки инвестиционной декларации в сторону увеличения объема инвестирования по уже проверенным периодам в рассматриваемом случае является созданием видимости инвестирования.

С учетом установленных обстоятельств Судебная коллегия полагает, что министерство обоснованно отказало во внесении изменений в уточненную инвестиционную декларацию, поскольку установило снижение общего объема финансирования инвестиционного проекта до уровня, менее чем 150 млн. рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

При указанных обстоятельствах, Судебная коллегия полагает, что постановление суда кассационной инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права, а постановление суда апелляционной инстанции - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 167, 176, 291.11-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации определила:

постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.10.2016 по делу N А21-5446/2015 Арбитражного суда Калининградской области отменить.

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2016 по тому же делу оставить в силе.