Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2015 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе председательствующего судьи Рассомагиной Н.Л., судей Лапшиной И.В., Рогожина С.П. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Кушакова Сергея Владимировича (г. Смоленск, ОГРНИП 304673134900226) на решение Арбитражного суда Брянской области от 05.05.2015 (судья Артемьева О.А.) по делу N А09-11804/2014 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 (судьи Дайнеко М.М., Можеева Е.И., Сентюрина И.Г.) по тому же делу, возбужденному по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Кушакова Сергея Владимировича к 1) обществу с ограниченной ответственностью "Брянский клен" (пер. Урицкого, д. 17А, г. Брянск, 241050, ОГРН 1103256500148); 2) обществу с ограниченной ответственностью "Информационно-издательский центр "Реклама" (ул. Пролетарская, д. 15, г. Брянск, 241050, ОГРН 1023202744311); 3) индивидуальному предпринимателю Винниковой Светлане Ильиничне (г. Брянск, ОГРНИП 305325015900060); 4) индивидуальному предпринимателю Фомину Алексею Афанасьевичу (г. Брянск, ОГРНИП 305325009400052)

о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака.

В судебном заседании принял участие представители:

индивидуального предпринимателя Кушакова Сергея Владимировича - явку представителей не обеспечил, извещен надлежащим образом;

общества с ограниченной ответственностью "Брянский клен" - явку представителей не обеспечило, извещено надлежащим образом;

общества с ограниченной ответственностью "Информационно-издательский центр "Реклама" - Кривошеева Т.А. по доверенности от 01.06.2015 N 01/06/15;

индивидуального предпринимателя Винниковой Светланы Ильиничны - явку представителей не обеспечила, извещена надлежащим образом;

индивидуального предпринимателя Фомина Алексея Афанасьевича - явку представителей не обеспечил, извещен надлежащим образом.

Суд по интеллектуальным правам

установил:

индивидуальный предприниматель Кушаков Сергей Владимирович (далее - Кушаков С.В.) обратился в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 491708: 1) с общества с ограниченной ответственностью "Информационно-издательский центр "Реклама" (далее - Издательский центр, рекламопроизводитель) в размере 1 500 000 рублей; 2) с общества с ограниченной ответственностью "Брянский клен" (далее - общество "Брянский клен") в размере 10 000 рублей; 3) с индивидуального предпринимателя Фомина Алексея Афанасьевича (далее - Фомин А.А., рекламодатель) в размере 250 000 рублей; 4) с индивидуального предпринимателя Винниковой Светланы Ильиничны (далее - Винникова С.И., агент) в размере 240 000 рублей (с учетом привлечения к участию в деле соответчиков, а также принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 05.05.2015, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015, исковые требования Кушакова С.В. к обществу "Брянский клен", Издательскому центру, Винниковой С.И. оставлены без удовлетворения; в части исковых требований Кушакова С.В., предъявленных к Фомину А.А., производство по делу прекращено.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Кушаков С.В. обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами нижестоящих инстанций норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит названные судебные акты отменить и принять новый судебный акт.

В своей кассационной жалобе Кушаков С.В. ссылается на то, что суды первой и апелляционной инстанций в нарушение статьи 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883) (далее - Парижская конвенция), пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление N 58), а также положений о предупредительной маркировке "ТМ", пришли к неправомерным выводам об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Кушаковым С.В. исковых требований к Издательскому центру и Винниковой С.И.

В обоснование доводов, изложенных в кассационной жалобе, Кушаков С.В. отметил, что использованное в рекламном объявлении комбинированное обозначение содержало пометку "ТМ", что свидетельствует о том, что такое обозначение охраняется в качестве товарного знака.

Кушаков С.В., ссылаясь на заключение патентного поверенного Российской Федерации Терентьевой И.М от 12.03.2014 N 32 и письмо федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности" от 02.12.2014, сообщил, что сочетание букв "ТМ" представляет собой предупредительную маркировку (специальное обозначение), свидетельствующую о подаче заявки на регистрацию маркируемого обозначения в качестве товарного знака и об установлении на момент маркировки даты приоритета.

По мнению заявителя кассационной жалобы, Издательский центр (рекламопроизводитель) и Винникова С.И. (агент) при обнаружении предупредительной маркировки "ТМ" в правом нижнем углу макета рекламы с использованием обозначения, сходного с товарным знаком истца, могли и были обязаны запросить у рекламодателя сведения о государственной регистрации используемого обозначения в качестве товарного знака с целью проверки достоверности размещаемой рекламы, а также ее соответствия требованиям, установленных законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, как указывает Кушаков С.В., Издательский центр и Винникова С.И. не проявили должной осмотрительности и осторожности при размещении рекламы, не запросив у рекламодателя сведений о соответствии рекламы требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Ф3 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Названное обстоятельство, по мнению заявителя кассационной жалобы, свидетельствует о наличии вины в действиях рекламопроизводиителя и его агента по размещению рекламного объявления с использованием обозначения, сходного с товарным знаком истца, что, согласно пункту 13 постановления N 58, является основанием для привлечения названных лиц к юридической ответственности.

Издательский центр, общество "Брянский клен" и Фомин А.А. представили свои отзывы на кассационную жалобу, в которых просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения, как законные и обоснованные.

В судебное заседание явился представитель Издательского центра, поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу, в котором возражал против ее удовлетворения.

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть исходя из доводов кассационных жалоб, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены судебного акта, установленных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, Кушаков С.В. является правообладателем комбинированного товарного знака "ЦЕНТР-БАЛКОН универсальный центр остекления" (неохраняемый элемент товарного знака - универсальный центр остекления) по свидетельству Российской Федерации N 491708 (дата приоритета - 28.07.2011, дата регистрации - 11.07.2013) в отношении товаров и услуг 6, 19, 37, 40-го классов Международной Классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Ссылаясь на то, что в газете "Экспресс Реклама" (издаваемой Издательским центром) ответчики незаконно использовали товарный знак истца в целях рекламы и продвижения своих товаров и услуг, Кушаков С.В. обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением. При этом, требуя привлечь к ответственности всех лиц, названных в качестве ответчиков, Кушаков С.В. ссылался на то, что Фоминым А.А. было подано спорное рекламное объявление в целях продвижения услуг, оказываемых обществом "Брянский клен", подача такого рекламного объявления совершена путем заключения договора с Винниковой С.И., являющейся агентом Издательского центра, которым объявление было опубликовано в издаваемой им газете.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Издательский центр является учредителем и издателем печатного издания "Экспресс Реклама" и оказывает услуги в сфере печати путем размещения объявлений рекламного и информационного характера о деятельности рекламодателей на страницах бесплатного еженедельного рекламного издания "Экспресс Реклама" и последующего распространения названного печатного издания.

Также суды установили, что между Издательским центром и Винниковой С.И. был заключен агентский договор N 1 (далее - агентский договор), по условиям которого принципал поручает, а агент берет на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет принципала указанные в договоре юридические и фактические действия (том 2, л.д. 45-49).

В соответствии с пунктом 2.1.1 агентского договора агент обязан осуществлять поиск рекламодателей и заключать с ними договоры на размещение рекламы в печатном издании принципала "Экспресс Реклама", для чего агент имеет право совершать все необходимые действия, связанные с заключением данных договоров.

Согласно пункту 2.1.4 агент на основании заключенных с рекламодателями договоров средствами и за счет принципала подготавливает к публикации рекламные материалы. Агент представляет принципалу макет рекламных материалов не позднее, чем за 2 дня до соответствующей публикации. Макет рекламных материалов может быть представлен в электронном виде (на диске, компакт-диске), на бумажных носителях, на пленке.

Суды первой и апелляционной инстанции также установили, что 03.07.2013 между Винниковой С.И.(исполнитель) и Фоминым А.А. (заказчиком) был заключен договор на размещение рекламы N 678, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанность по размещению рекламных материалов заказчика в газете "Экспресс Реклама" в объеме и на условиях, предусмотренных договором (том 2 л.д. 52-54).

В соответствии с пунктом 1.2 договора макеты рекламных материалов по согласованию сторон изготавливаются исполнителем или заказчиком.

Заказчик представляет исполнителю готовый макет рекламных материалов либо информацию, необходимую для изготовления макета рекламных материалов, не позднее, чем за 4 дня до начала публикации данных рекламных материалов (пункт 2.1.1 договора).

Заказчик утверждает изготовленный исполнителем макет рекламных материалов не позднее, чем за 3 дня до начала публикации данных рекламных материалов.

В соответствии с пунктом 2.2.1 исполнитель публикует в издании рекламные материалы заказчика в объеме, размере и в сроки, указанные заказчиком в заказе (приложение N 2).

Исполнитель обязан разместить в издании рекламные материалы заказчика, форма и содержание которых соответствуют утвержденному заказчиком макету (пункт 2.2.2 договора).

Представленный в материалы дела макет информационного рекламного объявления был одобрен Фоминым А.А. (том 2 л.д. 44).

Также судами первой и апелляционной инстанции было установлено, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о причастности общества "Брянский клен" к совершению действий по размещению спорной рекламы, что подтверждается сведениями из налоговых деклараций общества по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2013 год, а также письмом открытого акционерного общества "Мобильные Телесистемы" от 22.04.2015 N Ц17/0381и. Кроме того, материалы дела не содержат доказательств того, что рекламное объявление опубликовано с целью продвижения услуг этого общества.

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства, а также принимая во внимание отсутствие виновных действий со стороны Издательского центра и Винниковой С.И., суды первой и апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела пришли к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований Кушакова С.В., предъявленных к Издательскому центру, Винниковой С.И и обществу "Брянский клен", поскольку истцом не был доказан факт совершения названными лицами правонарушения в понятии, придаваемом статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В части требований Кушакова С.В., предъявленных к Фомину А.А., производство по делу было прекращено в связи с прекращением Фоминым А.А. деятельности в качестве индивидуального предпринимателя до даты подачи искового заявления по настоящему делу на основании собственного решения 03.02.2011, что подтверждается представленной в материалах дела выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 07.02.2015 в отношении Фомина Алексея Афанасьевича (ИНН 323402061602, ОГРНИП 305325009400052).

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в силу следующего.

В части отказа в удовлетворении исковых требований Кушакова С.В. к обществу "Брянский клен" и прекращения производства по делу в части требований, предъявленных к Фомину А.А., судебные акты истцом не обжалуются, в силу чего в этой части выводы судов первой и апелляционной инстанции проверке в порядке кассационного производства не подлежат.

При проверке в кассационном порядке решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований истца о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 491708 с Издательского центра и Винниковой С.И., суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

При рассмотрении спора суды обоснованно руководствовались статьями 1225, 1229, 1477, 1484, 1515 ГК РФ, статьями 3, 13, 38 Закона о рекламе, и пришли к правомерным выводам о недоказанности факта незаконного использования Издательским центром и Винниковой С.И. товарного знака, принадлежащего истцу.

Доводы жалобы Кушакова С.В. сводятся к неправомерности выводов судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии в действиях Издательского центра и Винниковой С.И. факта совершения правонарушения путем незаконного использования товарного знака при размещении рекламы с использованием обозначения, сходного с товарным знаком истца, поскольку Издательский центр и Винникова С.И. не проявили должной осмотрительности и осторожности при размещении рекламы в нарушение положений статьи 13 Закона о рекламе и пункта 13 постановления N 58.

Судебная коллегия полагает, что названный довод не может быть признан обоснованным и отклоняет его в связи со следующим.

В силу пункта 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (здесь и далее в редакции, действовавшей на момент публикации рекламных объявлений) недостоверной признается реклама, которая содержит несоответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

Согласно частям 6, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение вышеназванных требований, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Таким образом, обращаясь с настоящим иском, предприниматель, требуя возложить ответственность за использование принадлежащего ему товарного знака на Издательский центр, должен был предоставить доказательства вины этого лица в незаконном размещении в рекламном объявлении обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком истца.

Вместе с тем, товарный знак "ЦЕНТР-БАЛКОН универсальный центр остекления" (неохраняемый элемент товарного знака - универсальный центр остекления) по свидетельству Российской Федерации N 491708 в отношении товаров и услуг 6, 19, 37, 40-го классов МКТУ был зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности 11.07.2013, информация о регистрации названного товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации была опубликована 12.08.2013.

Таким образом, обозначение, заявленное Кушаковым С.В. на регистрацию в качестве товарного знака, несмотря на установленную дату приоритета, до 11.07.2013 не обладало правовой охраной, определенной законодательством Российской Федерации, а третьи лица, соблюдая требования добросовестности и осмотрительности, до 12.08.2013 не могли получить информацию о наличии у истца исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 491708.

Вместе с тем договор между Винниковой С.И. и Фоминым А.А. на размещение рекламы N 678, в которой использовано обозначение, сходное с товарным знаком истца, был заключен 03.07.2013.

При этом в договоре согласован выпуск четырех рекламных объявлений в течение месяца. Первое рекламное объявление было опубликовано до даты регистрации товарного знака, а последующие три - до даты публикации информации о регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

В связи с названным обстоятельством, судебная коллегия приходит к выводу о том, что на момент заключения договора на размещение рекламы между рекламодателем и агентом 03.07.2013, а также на момент публикации первого рекламного объявления, при соблюдении всей должной осмотрительности и осторожности, ни агент, ни рекламопроизводитель не могли и не должны были знать о наличии поданной в Роспатент заявки на регистрацию обозначения, сходного с используемым в рекламе обозначением, в качестве товарного знака, что исключает наличие какой- либо вины (в том числе и в форме неосторожности) в действиях рекламопроизводителя и его агента при размещении рекламы с использованием обозначения, сходного с товарным знаком истца.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на статью 13 Закона не принимается, поскольку на момент заключения договора между рекламодателем и агентом, а также передачи рекламного материала для публикации Издательскому центру отсутствовала государственная регистрация спорного обозначения в качестве товарного знака, а следовательно и обязанность названных лиц запрашивать информацию о государственной регистрации в отношении такого объекта интеллектуальных прав.

При изложенных обстоятельствах вывод судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии вины Издательского центра и Винниковой С.И. в публикации рекламного объявления, содержащего обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, не противоречит разъяснениям, содержащимся в пункте 13постановления N 58.

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах, изложенных в ней доводов, судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с соответствующими выводами судов связано с неверным толкованием им норм материального права, что не свидетельствует о судебной ошибке и не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций, не установлено.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными, обоснованными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Брянской области от 05.05.2015 по делу N А09-11804/2014 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Кушакова Сергея Владимировича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.