Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2014 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Кручининой Н.А.,

судей Погадаева Н.Н., Уколова С.М.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (Шелепихинская наб., д. 8А, Москва, 123290, ОГРН 1087799012707) на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2014 по делу № А40-153029/2013 (судья Ведерников М.А.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 по тому же делу (судьи Лаврецкая Н.В., Солопова А.А., Трубицын А.И.)

по иску Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» к обществу с ограниченной ответственностью «ТВ куб» (ул. Академика Королева, д. 19, Москва, 127427, ОГРН 1077757496937) о пресечении нарушений прав на фонограммы, о понуждении заключить договор и взыскании компенсации;

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Полианчик Н.А., представитель по доверенности от 26.03.2014 б/н, Сулла Е.В., представитель по доверенности от 01.06.2014 б/н,

от ответчика: Гончаров Н.Ю., представитель по доверенности от 27.11.2013 б/н, Симонов Г.В., представитель по доверенности от 13.10.2014 б/н, установил:

Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (далее - ВОИС) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТВ куб» (далее - ООО «ТВ куб») со следующими требованиями:

- запретить сообщать в эфир фонограммы, опубликованные в коммерческих целях, без уплаты вознаграждения в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм;

- взыскать компенсацию в размере 370 500 руб. за нарушение прав исполнителей и изготовителей фонограмм;

- обязать заключить договор о выплате вознаграждения за сообщения в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. 

До принятия решения по существу спора ВОИС заявило ходатайство о частичном отказе от заявленных требований о взыскании с ответчика 117 000 рублей компенсации и от требования об обязании ответчика заключить договор о выплате вознаграждения за сообщения в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. 

Решением Арбитражного суда Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 производство по делу в части требования о понуждении заключить договор о выплате вознаграждения и в части требования о взыскании 117 000 руб. компенсации прекращено в связи с отказом истца от иска в этой части; решение суда первой инстанции в указанной части отменено. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменения. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ВОИС обратилась в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просила оспариваемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Представитель ВОИС в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме. 

Представитель ООО «ТВ куб» против удовлетворения кассационной жалобы возражал, поддержал решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, считает их законными и обоснованными. 

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. 

Рассмотрев кассационную жалобу, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции, 04.02.2013 и 28.06.2013 в эфире телеканала «STV», транслируемого в системе спутникового телевидения «Триколор ТВ» и принадлежащего ООО «ТВ куб» без разрешения правообладателя осуществлено публичное исполнение музыкальных произведений, а именно:

- «Sweet Dreams», исполнитель - Веуоnсе (Бейонсе Жизель Ноулз-Картер), изготовитель фонограммы - Sony Music Entertainment;

- «Cadastral Survey», исполнитель - Ryan Teague (Райан Тиг), изготовитель фонограммы - Village Green;

- «Starburst», исполнитель - Paul Reeves, изготовитель - KPM Music Ltd;

- «9 Рота/Прелюдия», исполнитель - Дато Евгенидзе (Давид Нугзарович Евгенидзе);

- «Когда ты плачешь», исполнитель Tokio (Ярослав Малый, Илья Шаповалов, Макс Богоявленский, Демьян Курченко, Роман Титенштейн), изготовитель фонограммы - Real Records. 

Факт публичного исполнения, по мнению истца, подтвержден представленными в материалы дела заключениями специалиста от 24.06.2013 и от 23.07.2013, составленными Иваниной Р.В.; актами копирования оригинального видеофайла, содержащего фиксацию фактов сообщения в эфир фонограмм и аудиовизуальных произведений от 14.10.2013; а также дисками с видеозаписью оригинальных видеофайлов. 

Поскольку договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, между ВОИС и ответчиком не заключался, а добровольная выплата вознаграждения ООО «ТВ куб» не произведена, ВОИС обратилась в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции исходили из того, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о трансляции на телеканале ответчика рекламных роликов, анонсов будущих программ, рекламных заставок. Во всех перечисленных программах, по мнению судебных инстанций, присутствует элемент творческого труда, так как названные программы созданы творческим трудом авторов: режиссеров, режиссеров монтажа, режиссерами постановщиками и т.д., в связи с чем, они сочетают в себе все признаки аудиовизуального произведения. 

Между тем судами не учтено следующего. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное. 

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). 

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом. 

Согласно пункту 1 статьи 1304 ГК РФ, объектами смежных прав, в том числе, являются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 1317 ГК РФ под использованием исполнения считается в том числе: сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия; сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение. 

В силу пункта 1 статьи 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи, согласно которой под использованием фонограммы понимаются обстоятельства, аналогичные изложенным в пункте 2 статьи 1317 ГК РФ. 

Следовательно, в случае исполнения фонограммы, как посредством телевидения, так и посредством кабеля лицо осуществившее такое действие обязано выплатить вознаграждение как исполнителю, так и изготовителю фонограмм. 

В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (статья 1311 ГК РФ в редакции до 01.10.2014). 

Исходя из пункта 3 статьи 1244 ГК РФ, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 того же Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. 

Наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами и сторонами не оспаривается. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации. 

Пунктом 2 названной статьи ГК РФ установлен исчерпывающий перечень авторов аудиовизуального произведения, которыми являются режиссер-постановщик, автор сценария и композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.

При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ). 

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 1263 ГК РФ изготовителю аудиовизуального произведения принадлежит исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом, если иное не вытекает из договоров, заключенных им с авторами аудиовизуального произведения, указанными в пункте 2 названной статьи. 

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ аудиовизуальные произведения являются объектом авторских прав. 

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статья 1304 ГК РФ объектом смежных прав являются фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. 

При заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре (пункт 4 статьи 1317 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 5 статьи 1330 ГК РФ организации эфирного и кабельного вещания осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора суд обязан был установить, являются ли спорные фонограммы самостоятельным объектом смежных прав либо спорные звуковые записи исполнений являются составной частью аудиовизуального произведения. 

Из буквального толкования условий лицензионных соглашений, представленных в материалы дела, данные обстоятельства не усматриваются. 

Более того, при рассмотрении спора суды не устанавливали и не конкретизировали в каких передачах было осуществлено использование спорных фонограмм, в связи с чем выводы судебных инстанций о том, что все программы, переданные в эфире ответчика, являются аудиовизуальными произведениями нельзя признать мотивированными и основанными на непосредственном исследовании доказательств по делу. 

Судами не дана правовая оценка условиям пункта 6.2 лицензионного договора от 14.04.2011 № 14/04/11, согласно которому ООО «ТВ клуб» приняло на себя обязательства осуществлять выплату авторского вознаграждения и вознаграждения обладателям смежных прав за использование произведений, являющимися предметом названного договора без привлечения лицензиара. 

Вместе с тем и в суде кассационной инстанции ответчик не смог пояснить обстоятельства выплаты соответствующих вознаграждений, а также указать авторов аудиовизуальных произведений, права на которые он получил по этому договору. 

Также не устанавливались обстоятельства передачи прав исполнителей для использования их исполнения в аудиовизуальных произведениях, которые, по мнению ответчика, были переданы в эфир. 

При квалификации передач, переданных в эфир ответчиком, суд оставил без правовой оценки условия приложения № 1 к договору от 09.01.2013 № КБ-082-20/12, заключенному между ответчиком и ООО «Фьюжи Груп», согласно которому программа «S-events» является новостным проектом. 

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции признает правильным и обоснованным довод кассационной жалобы о том, что при рассмотрении спора по существу судами дана ненадлежащая квалификация передачам ответчикам как аудиовизуальным произведениям и без учета представленных в материалы дела доказательств, с нарушением норм действующего законодательства. 

Оставлены без правовой оценки доводы истца о том, что не всякие передачи, переданные в эфир, могут быть признаны аудиовизуальными произведениями, поскольку к таким могут быть отнесены лишь произведения, созданные творческим трудом авторами аудиовизуального произведения, перечень которых определен в пункте 2 статьи 1263 ГК РФ, но к таким не могут быть отнесены передачи, передаваемые в прямом эфире, а также передачи, сообщаемые в записи, которые не носят творческого характера, например записи показа мод, пресс-конференций, конкурсов танцев, различных соревнований и т.д. 

Вместе с тем суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены оспариваемых судебных актов в части отказа в удовлетворении требований о запрете ответчику сообщать в эфир фонограммы, опубликованные в коммерческих целях, без уплаты вознаграждения в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, поскольку согласно приказами Росохранкультуры от 06.08.2009 № 136, 137 ВОИС получил государственную аккредитацию по управлению правами на коллективной основе на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Доказательств того, что исполнителями и изготовителями спорных фонограмм ВОИС по договору переданы полномочия по защите иных смежных прав в материалах дела не имеется и суду не представлено. 

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что при принятии решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции установлены не все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора по существу, также судом кассационной инстанции установлено несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также допущено нарушение норм материального права, что в силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта. 

На основании вышеизложенного, принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, Суд по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований, как для отмены решения суда первой инстанции, так и постановления суда апелляционной инстанции в части отказа во взыскании с ООО «ТВ куб» в пользу ВОИС для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации в размере 253 500 рублей 00 копеек за нарушение их права на вознаграждение с направлением дела в указанной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

При новом рассмотрении суду первой инстанции предлагается учесть вышеизложенное, а именно: дать правовую квалификацию произведениям (передачам) в которых были включены спорные фонограммы на предмет их соответствия понятию аудиовизуального произведения, приведенного статье 1262 ГК РФ; определить объем прав, перешедших ответчику в результате заключения лицензионных соглашений, а также установить имеется ли обязанность у ответчика по уплате вознаграждения за использование смежных прав; установить круг лиц, чьи права могут быть затронуты принятием решения по настоящему спору; установить правообладателей спорных фонограмм в соответствии, как с законодательством Российской Федерации, так и норм международных договоров, стороной которых является Российская Федерация; при необходимости получения специальных познаний при квалификации произведений (передач) как аудиовизуальных, привлечь специалиста либо обсудить со сторонами необходимость назначения по делу судебной экспертизы. 

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело. 

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2014 по делу № А40-153029/2013 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 по тому же делу отменить в части отказа во взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ТВ куб» в пользу Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ВОИС) для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации в размере 253 500 рублей 00 копеек за нарушение их права на вознаграждение, в указанной части дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.