Резолютивная часть постановления объявлена 1 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 сентября 2014 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Данилова Г.Ю., Химичева В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Инновационные фасадные материалы" на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2014 по делу N А40-158330/2012 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 по тому же делу,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инновационные фасадные материалы" (ул. Автозаводская, д. 22 А, стр. 1, Москва, 115280, ОГРН 1107746488695)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1, Москва, 107078, ОГРН 1037706061150),

с участием третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Краспан" (ул. Красноярская, д. 80Б, г. Железногорск, Красноярский край, 662970),

о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 31.08.2012 N АД/21279/1-3 по делу N 1-14-401/77-12,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - Бардова И.А., по доверенности от 11.07.2014;

от органа, принявшего оспариваемый акт, - Хохловой А.В., по доверенности N 3-53 от 19.12.2013;

от третьего лица - не явился, надлежащим образом извещено,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте картотеки арбитражных дел http://kad.arbitr.ru,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инновационные фасадные материалы" (далее - ООО "Инновационные фасадные материалы", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган) от 31.08.2012 N АД/21279/1-3 по делу N 1-14-401/77-12.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2013, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 25.11.2013 указанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Инновационные фасадные материалы" обжаловало их в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.07.2014 кассационная жалоба на основании статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была передана по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Заявитель, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, невыполнение указаний суда кассационной инстанции при новом рассмотрении дела, просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы отмечает, что вопреки указаниям суда кассационной инстанции суды первой и апелляционной инстанций не дали оценку доводу заявителя о том, что само по себе упоминание на сайте словесного обозначения, сходного с товарным знаком, не является его незаконным использованием.

По мнению заявителя, суды неверно применили нормы статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, принятой 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция), статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "Инновационные фасадные материалы" полагает, что им не совершались действия, являющиеся нарушением исключительного права на товарные знаки третьего лица, поскольку в силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации неправомерным использованием товарного знака будет являться только такое его использование, которое связано с введением товара в гражданский оборот.

В связи с этим, как полагает заявитель, само по себе упоминание словесного товарного знака не является его использованием в смысле, заложенном в статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель обращает внимание на то, что им не осуществлялось введение в оборот товаров, маркированных товарными знаками ООО "Краспан".

Также ООО "Инновационные фасадные материалы" считает, что не совершало действий, которые могли бы быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция.

Кроме того, заявитель указывает, что оспариваемое решение, содержащее выводы о наличии в его действиях недобросовестной конкуренции, влечет за собой определенные негативные последствия в виде привлечения его к административной ответственности.

Органом, принявшим оспариваемый акт, и третьим лицом отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить обжалуемые судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа с доводами кассационной жалобы не согласился, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "Краспан", являющееся производителем и продавцом фасадных строительных материалов, а также являвшееся на тот момент правообладателем товарных знаков "Краспан" по свидетельству Российской Федерации N 316081 и "Kraspan" по свидетельству Российской Федерации N 316085, обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Инновационные фасадные материалы".

В ходе рассмотрения данного заявления антимонопольным органом было установлено, что ООО "Инновационные фасадные материалы" на сайте http://www.ibfm.ru в сети Интернет размещена информация следующего содержания: "Композитные панели Краспан-Ал (Kraspan-Al) (495) 580-70-38. Страна-производитель: Россия Предприятие-изготовитель: Завод КРАСПАН (Красноярск). Алюминиевые композитные панели Краспан-Ал производятся в Красноярске. Поставки панелей Краспан осуществляются через сеть региональных дилеров. Компания IBFM не является дилером алюминиевых композитных панелей Краспан, и мы не предлагаем к поставке панели данной марки по ряду причин. Имея большие возможности по изготовлению панелей СУТЕК, а также являясь дилерами других торговых марок композитных панелей, мы можем подобрать различные варианты производства или поставок панелей по каталогу цветов Краспан (Kraspan). Для уточнения информации по поставке панелей в соответствии с каталогом цветов Краспан (Kraspan) обращайтесь в коммерческую службу IBFM по тел. (495) 580-70-38".

По результатам рассмотрения заявления ООО "Краспан" антимонопольным органом было принято решение от 31.08.2012 N АД/21279/1-3, которым рассмотрение дела было прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства; ООО "Инновационные фасадные материалы" признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что принятое антимонопольным органом решение не соответствуют закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Инновационные фасадные материалы" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что вся совокупность изложенной на сайте заявителя информации относительно товаров третьего лица и товаров, реализуемых заявителем, в том числе отсылка к каталогу продукции третьего лица в целях реализации товаров иных производителей, упоминание на сайте заявителя товарных знаков, права на которые принадлежат третьему лицу, доказывает факт использования средств индивидуализации продукции; подлежит учету факт устранения заявителем нарушений в виде прекращения распространения информации с использованием товарных знаков третьего лица на сайте; антимонопольный орган доказал наличие в действиях заявителя недобросовестной конкуренции.

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение суда без изменения, подтвердил правильность содержащихся в нем выводов, дополнительно указав, что действия заявителя были направлены не на реализацию продукции ООО "Краспан", а на продвижение и формирование интереса к иной продукции, реализуемой заявителем, в том числе за счет сравнения данной продукции с продукцией третьего лица, предложением о ее замене на иную.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, заслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как предусмотрено пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Пунктом 5.3.10. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

В силу пункта 4 названного положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 1.13. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, результатом исполнения государственной функции являются принимаемые и выдаваемые антимонопольным органом решения, предписания, предупреждения.

Таким образом, оспариваемый акт принят управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве в надлежащей правовой форме и в пределах установленных полномочий.

Как следует из пункта 2 статьи 10bis Парижской конвенции, актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 той же статьи).

Пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции дано определение понятия недобросовестная конкуренция, согласно которому под ней следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Суд апелляционной инстанции в результате анализа приведенной нормы пришел к выводу о том, что в соответствии с этой нормой права для признания конкуренции недобросовестной подлежит установлению факт незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, то есть факт нарушения положений статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, данный вывод не может быть признан в достаточной степени обоснованным.

Пунктом 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен перечень способов осуществления исключительного права на товарный знак.

В силу пункта 3 той же статьи никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Указанной нормой установлен запрет на использование товарного знака способами, предусмотренными в пункте 2 этой статьи.

Между тем, гипотеза нормы, содержащейся в пункте 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, не ограничивается только указанием на незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средства индивидуализации, она также включает перечень юридических фактов, при наличии которых деяние может быть признано недобросовестной конкуренцией в соответствии с этим пунктом (продажа, обмен или иное введение в оборот товара). Следовательно, законодателем перечислены конкретные действия, при совершении которых лицо может быть признано допустившим факт недобросовестной конкуренции.

Указанные действия являются элементами объективной стороны правонарушения, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, обязанность доказывания которой лежит в рассматриваемом случае на антимонопольном органе.

Однако доказательства, свидетельствующие о том, что ООО "Инновационные фасадные материалы" совершались действия, связанные с продажей, обменом или иным введением в оборот товара, маркированного товарными знаками третьего лица, в материалах дела отсутствуют и суды к таким выводам не приходили.

Иные способы использования товарного знака, перечисленные в пункте 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, не включены законодателем в гипотезу нормы права, содержащейся в пункте 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Анализируемая норма, учитывая административный характер правоотношений, в которых находятся государственный орган и лицо, привлекаемое к ответственности, не может толковаться расширительно. Исходя из этого, не может быть признан обоснованным довод антимонопольного органа о том, что действие этой нормы распространяется и на предложения о продаже товаров.

Предложение о продаже товаров не может также относится к иным способам введения товара в оборот, так как гражданским оборотом являются действия (акты, сделки и т.д.), в результате которых тот или иной товар переходит от одного лица другому. Соответственно, до первой продажи товар не может считаться введенным в оборот.

Квалифицируя размещение заявителем на принадлежащем ему сайте информации как нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в оспариваемом решении сослался на то, что неправомерные действия выразились в указании раздела "Краспан" среди разделов с иной продукцией, которая реализуется заявителем; указании сразу после обозначения "Композитные панели Краспан-Ал (Kraspan-Al) телефонного номера заявителя; неверном указании места производства продукции ООО "Краспан"; предложении обратиться к заявителю для покупки сходной продукции иных производителей, обладающих качествами и характеристиками продукции ООО "Краспан".

Между тем ни одно из вышеперечисленных действий, которые могли бы быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция в соответствии со статьей 10bis Парижской конвенции, иными пунктами части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, не входит в объективную сторону правонарушения, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Так, наличие раздела "Краспан" среди разделов с иной продукцией, которая реализуется заявителем, а также указание сразу после обозначения "Композитные панели Краспан-Ал (Kraspan-Al) телефонного номера заявителя может при определенных обстоятельствах рассматриваться как предложение о продаже товаров, произведенных третьим лицом. Однако, во-первых, предложение о продаже товаров не относится к введению товаров в оборот (не составляет объективную сторону спорного правонарушения), а во-вторых, последующее указание заявителем на то, что он "не предлагает к поставке панели данной марки по ряду причин" фактически дезавуирует первый вывод.

Неверное указание места производства продукции ООО "Краспан" (вместо г. Железногорск Красноярского края указание на г. Красноярск) может рассматриваться как введение в заблуждение в отношении места производства товара или в отношении его производителей (пункт 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции).

Предложение обратиться к заявителю для покупки сходной продукции иных производителей, обладающих качествами и характеристиками продукции ООО "Краспан", которое суд апелляционной инстанции квалифицировал как действия, направленные на продвижение и формирование интереса к иной продукции, реализуемой заявителем, в том числе за счет сравнения данной продукции с продукцией третьего лица, предложением о ее замене на иную, также могло бы рассматриваться антимонопольным органом как акт недобросовестной конкуренции на основании статьи 10bis Парижской конвенции, но не на основании пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган и суды неправомерно квалифицировали размещенную заявителем на сайте в сети Интернет информацию как нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Нарушение заявителем статьи 10bis Парижской конвенции, а также иных пунктов части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом в оспариваемом решении не установлено.

При этом простое упоминание чужого товарного знака по смыслу пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации не является использованием этого товарного знака. Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.09.2009 N 10852/09.

Довод антимонопольного органа том, что в связи с прекращением рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заявитель утратил заинтересованность в оспаривании решения антимонопольного органа, так как этим решением не могут быть нарушены его права и законные интересы, подлежит отклонению в силу того, что пунктом 2 резолютивной части оспариваемого решения ООО "Инновационные фасадные материалы" было признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, а пунктом 3 того же решения материалы дела переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. Указанные обстоятельства свидетельствуют о возникновении неблагоприятных правовых последствий для заявителя в связи с принятием оспариваемого акта антимонопольного органа, а, следовательно, о том, что он является лицом, заинтересованным в судебной защите своих нарушенных прав и законных интересов (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение противоречит пункту 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, поскольку принимая соответствующее решение, антимонопольный орган неверно квалифицировал действия ООО "Инновационные фасадные материалы" как нарушение названной нормы. Данное решение не может быть признано соответствующим закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, а потому подлежит признанию недействительным.

В связи с этим судебные акты судов первой и апелляционной инстанции, подтвердившие правомерность оспариваемого решения антимонопольного органа, также не могут считаться законными, поскольку основаны на неправильном применении норм материального права.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 этой статьи.

На основании приведенной нормы суд кассационной инстанции считает возможным отменить обжалуемые судебные акты и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Вместе с тем, учитывая, что в материалах настоящего дела отсутствуют оригиналы платежных поручений, свидетельствующих об уплате государственной пошлины за подачу заявления, апелляционных и кассационных жалоб, а их копии не содержат отметок о списании денежных средств, вопрос о распределении судебных расходов судом кассационной инстанции не рассматривается.

При этом в случае представления оригиналов платежных поручений заявитель имеет право в соответствии с частью 2 статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратиться с заявлением о распределении судебных расходов, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, не распределенных при рассмотрении дела в соответствующем суде, в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2014 по делу N А40-158330/2012 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 по тому же делу отменить.

Решение управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 31.08.2012 N АД/21279/1-3 по делу N 1-14-401/77-12 признать недействительным как не соответствующее пункту 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

судьи

Г.Ю. Данилов

В.А. Химичев