город Москва

15 сентября 2021 г.

Дело N А40-8695/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

в составе: председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Дербенева А.А., Крекотнева С.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: Бутовский В.В. по дов. от 10.01.2021;

от заинтересованного лица: Тохсырова К.К. по дов. от 05.02.2021;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 09 сентября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ДНА Медиа"

на решение от 10 марта 2021 года

Арбитражного суда г. Москвы,

на постановление от 01 июня 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению ООО "ДНА Медиа"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

Третье лицо - Николаев А.Р.

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДНА Медиа" (далее- Заявитель, ООО "ДНА Медиа", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, ИФНС N 9 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения ИФНС N 9 по г. Москве от 29.05.2019 г. N 12-04/1832.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Николаев А.Р.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2021 года, заявление ООО "ДНА Медиа" оставлено без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ООО "ДНА Медиа", в которой заявитель со ссылкой на не соответствие выводов суда первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права просит суд округа отменить полностью решение суда первой инстанции и постановление Арбитражного суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Представители сторон, явившиеся в судебное заседание кассационного суда, поддержали свои доводы и возражения.

Письменный отзыв представлен в материалы дела.

От ООО "ДНА Медиа" поступили письменные объяснения к кассационной жалобе, которые принятые судебной коллегией в качестве правовой позиции.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов ввиду следующего.

Как верно установлено судами и следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "ДНА Медиа" по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г.

После рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение N 12-04/1832 от 29.05.2019 г., согласно которому Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в общей сумме 5 911 000 руб., доначислен налог на прибыль организаций в размере 17 703 954 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 55 963 920 руб., исчислены пени в общей сумме 33 082 113 руб., а также уменьшен убыток для целей исчисления налога на прибыль организаций за 2016 год в размере 2 644 316 руб.

Согласно позиции налогового органа, основанием для принятия оспариваемого Решения послужили выводы о неправомерном занижении налоговой базы и неисчислении Обществом НДС с полученной от ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри" оплаты (частичной оплаты), что в нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ повлекло неполную уплату НДС в размере 39 555 163 руб.; о наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ по взаимоотношениям Общества с ООО "Евразия Групп", ООО "Проект Дельта", ООО "КЦ Беатрикс", ОО "Империя Страхования", ООО "Проспект", ООО "Времена Года", ООО "Альтэкс", нереальностью оказания услуг в адрес Общества.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 25.10.2019 г. N 21-19/253492@ Решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что признавая оспариваемое решение налогового органа законным, суды обоснованно исходили из следующего.

Оспариваемым ненормативным правовым актом, в том числе, констатировано нарушение Обществом требований статей 252, 171, 172, 54.1 НК РФ на основании неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО "Евразия Групп", ООО "Проект Дельта", ООО "КЦ Беатрикс", ОО "Империя Страхования", ООО "Проспект", ООО "Времена Года", ООО "Альтэкс".

Относительно доначисления налога на добавленную стоимость за неправомерное занижение налоговой базы и неисчисление Заявителем налога с полученной от ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри" оплаты (частичной оплаты) суды установили следующее.

Заявитель в своем заявлении не опровергает факт получения авансовых платежей от ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри" по договорам оказания рекламных услуг, при этом сообщает, что услуги в счет полученной оплаты оказаны Обществом не были, полученные авансовые платежи в соответствующих налоговых периодах новированы сторонами договоров в займы, получение которых не подлежит налогообложению НДС, а в последующем между ООО "ДНА-Медиа" и ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри" проведены взаимозачеты.

Таким образом, вне зависимости от времени, прошедшего между датами получения предоплаты и отгрузки (в счет указанной предоплаты) товаров (работ, услуг), а также от того, состоялись эти события в одном налоговом периоде или в разных, налоговая база определяется налогоплательщиком как на дату получения предоплаты, так и на дату отгрузки товаров (работ, услуг) в счет указанной предоплаты.

Получение Обществом авансовых платежей от ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри" подтверждается представленными Обществом документами, которые были получены по требованиям Инспекции в ходе выездной налоговой проверки.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что в адрес ООО "ДНА Медиа" выставлены требования N 12-04/1 от 21.09.2017 г., N 12-04/2 от 27.12.2017 г., N 12-04/3 от 27.12.2017 г., согласно которым запрашивались оборотно-сальдовые ведомости и анализы по всем счетам бухгалтерского учета за проверяемый период, книги покупок-книги продаж, карточки по счетам бухгалтерского учета, все договоры, действовавшие в период 01.01.2014 - 31.12.2016 гг. со всеми изменениями, дополнениями, приложениями, заключенные с ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри"; первичные документы, подтверждающие оказание услуг; налоговые и бухгалтерские регистры, карточки субконто, отражающие операции по договорам с ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри", письменные пояснения о том, каким образом были закрыты сделки с ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри" с указанием причин неотнесения полученных от этих организаций авансов к доходам.

Обществом по требованиям представлены следующие документы: договор между ООО "ДНА-Медиа" и ООО "Квингрупп" от 30.09.2013 г. N ДМ-13-09/Е с 7 приложениями, приложения к договорам между ООО "Дна-Медиа" и ООО "Квингрупп" N ДМ-14-05/Е от 19.05.2014 г., N ДМ-14-06/Е от 02.06.2014 г., N ДМ-13-10/Е от 30.09.2013 г. (сами договоры не представлены), акты зачета взаимных требований N 22,25 от 16.07.2015 г. между ООО "Дна-Медиа" и ООО "Квингрупп; Соглашение б/н от 16.07.2015 о передаче Договора, заключенное ООО "ДНА Медиа" с ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри"; пояснительная записка б/н, б/д по сделкам с ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри", карточки за 2014 - 2015 годы по контрагентам ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри".

При анализе указанных документов, а также выписок по счетам Общества и контрагентов налоговым органом установлено, что ООО "Квингрупп" произведено 11 платежей в течение января - августа 2014 года в адрес Общества, ООО "Квинберри" произведено 35 платежей в течение марта - декабря 2014 в адрес Общества. Назначения платежа указаны "оплата по договору за размещение рекламных материалов, в т.ч. НДС 18%". В учете Общества спорные операции отражены по дебету счета 51 "Расчетный счет" и кредиту счета 62.02 "Расчеты по авансам полученным". Однако анализ книг покупок за 1, 2, 3, 4 кварталы 2014 года показал, что налогоплательщиком не включены в книгу покупок, полученные от ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри" авансы и не исчислены суммы НДС.

Суды в обжалуемых актах, по мнению кассационной коллегии, обоснованно согласились с выводом Инспекции о том, что договоры, первичные документы должны отражать реальные факты хозяйственной жизни Общества, быть между собой сопоставимы, не иметь противоречий. Между тем, как уже указывалось выше, в документах, представленных на требования налогового органа, отсутствовали какие-либо документы, относящиеся к новированию отношений в заемные, а имелись документы, указывающие на отражение денежных средств как полученных авансов с последующим зачетом взаимных требований с ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри".

Более того, в представленных по требованию Инспекции N 12-04/1 от 21.09.2017 г. оборотно-сальдовых ведомостях по счету 66 "Расчеты по кредитам и займам", по счету 67 "Долгосрочные займы" за 2014 - 2016 не имеется сведений о новированных займах с ООО "Квигрупп", ООО "Квинберри". Также, новированные займы не отражены в бухгалтерской отчетности Общества.

Заявителем в заявлении об изменении основания заявленных требований объяснен экономический смысл получения денег от ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри" тем, что указанные деньги были новированы в займ под 9% годовых, что ниже рыночной ставки кредита на тот момент.

Однако, согласно выписке по счету ООО "ДНА-Медиа", у заявителя не имеется выплаченных процентов по займу в адрес ООО "Квинберри", ООО "Квингрупп".

Кроме того, согласно представленным Соглашениям о новации обязательств с ООО "Квинберри" от 19.04.2014 г. пункт 1.3, обязательство должника перед кредитором по изготовлению и размещению рекламных материалов, а также по возврату авансового платежа в сумме 3 906 000 руб. новируется сторонами в обязательство по возврату займа в указанной сумме, т.е. 3 906 000 руб., в срок не позднее 31.01.2019 года. Поскольку ООО "Квинберри" было ликвидировано в 2015 году, у ООО "ДНА-Медиа" возникает обязанность отнести возникшую кредиторскую задолженность в состав доходов, чего сделано не было. Вышеуказанное подтверждает нереальность хозяйственных взаимоотношений между ООО "ДНА-Медиа" и ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри" в части новирования авансов в займы.

В возражениях на акт проверки Общество указывало на невозможность представления по требованию Инспекции соглашений о новации в связи с их изъятием ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве, что, как следует их представленных материалов дела, не соответствует действительности, поскольку 03.10.2017 г. ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве проведено обследование помещений Общества, о чем составлен протокол от 03.10.2017 г., изъяты документы, при анализе которых соглашений о новации не обнаружено. Тем не менее, среди изъятых документов обнаружены акт зачета взаимных требований Общества с ООО "Квингрупп" N 22 от 16.07.2015 г. задолженности ООО "ДНА Медиа" перед ООО "Квингрупп" в размере 42 883 140,76 руб. с выделением НДС 18% в размере 6 541 496 руб., то есть новаций согласно данному соглашению не было. Также среди изъятых документов представлен оригинал претензии - требования ООО "Квингрупп" об уплате Обществом задолженности и ответ Общества на данную претензию, а также акт сверки Общества с ООО "Квингрупп" по состоянию на 30.03.2016, подписанный Дицманом Н.А., в котором отсутствуют сведения о новациях, информация об авансовых платежах, что соответствует информации карточки субконто по ООО "Квингрупп", представленной Обществом в ходе проверки.

К возражениям на акт проверки 28.08.2018 г. Общество представило акт сверки по состоянию на 31.12.2014 г. с отражением операций новации, однако изъятый акт сверки по состоянию на более позднюю дату (30.03.2016 г.) сведения о новации не содержит. Также в материалы дела Заявителем представлен акт сверки с ООО "Квингрупп" за период с января 2014 года по март 2016 года, подписанный от имени Киртока Е.В., однако Киртока Е.В. перестал быть руководителем ООО "Квингрупп" с 13.10.2015 г. и не мог подписывать акт сверки от марта 2016 года от имени руководителя. Данный факт подтверждает, что представление в суд документы, не отражают реальные хозяйственные отношения с ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри".

Заявитель в своих пояснениях указывал, что факт новирования авансов в займы подтверждается показаниями руководителя и учредителя ООО "Дна Медиа" Дицмана Н.А. При этом, как указано выше, при допросе в мае 2018 года Дицман Н.А. не смог ответить на вопросы относительно операций с ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри". Вследствие чего к показаниям, как верно счел суд первой инстанции, данным им 27.09.2018 г., необходимо относится критически.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, согласно представленному протоколу допроса свидетеля N 12-04/235 от 27.09.2018 г., в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией в качестве свидетеля допрошен Дицман Н.А., которому был задан вопрос "по какой причине в пояснительной записке в части сделок с ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри" не было упомянуто про договор новации". Дицман Н.А. сообщил, что ведением бухгалтерского учета в Обществе занималась Еремина Н.А., после новации авансов в займы она не внесла в программу 1С эти сведения, в период проверки новый бухгалтер не знала об этом, в связи с чем сообщила не совсем точные сведения, перенесла данные об авансах, не отразив новации. При этом, как верно утверждает налоговый орган, даже если операции по новированию в займы не были отражены в программе 1С, Дицман Н.А. не мог не знать об этих сделках, если таковые имели место быть. Сопроводительное письмо в ответ на требование налогового органа N 12-04/2 от 27.12.2017 г. подписывал именно Дицман Н.А., равно как и пояснительную записку.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный вывод, что позиция о новировании в займы появилась у Общества лишь только после получения акта проверки, где были отражены нарушения, поэтому при первичной допросе и при представлении документов в ответ на требование налогового органа никакой информации о наличии соглашений о новации не было представлено.

Довод Общества относительно того, что бухгалтер забыла отразить новации в учете правильно, был предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен, поскольку речь идет не единичном неотражении фактов хозяйственной жизни. Сделки с ООО "Квинберри", ООО "Квингрупп" длились в течение 1,5 лет.

Согласно позиции налогового органа, документы, связанные с новацией авансов в займы, были предоставлены в налоговый орган по неизвестным причинам лишь 27.08.2018 г., то есть за 1 день до рассмотрения возражений на результаты мероприятий налогового контроля. Справка об окончании проверки была составлена в мае 2018 года. Факт того, что решение по проверке было вынесено 29.05.2019 г. не означает продления сроков проведения проверки. Положения статьи 101 НК РФ не предусматривают проведение выемки оригиналов документов в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, а для проведения экспертизы необходимы оригиналы документов.

Согласно письменным пояснениям Инспекции, 07.12.2018 г. в ходе рассмотрения материалов проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, иных материалов представителем Общества было заявлено, что спорные соглашения о новации не могли быть представлены ранее, так как были получены от ООО "Квингрупп" и ООО "Квинберри" в ходе восстановления утраченных документов.

При этом, ООО "Квинберри" 23.11.2015 г. прекратило деятельность, таким образом, остается неизвестным факт, как Общество могло получить спорные соглашения от ООО "Квинберри" в 2018 году.

Налоговым органом было установлено, что ООО "Квингрупп" признано банкротом на основании Решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2015 г. по делу N А41-34127/15, конкурсным управляющим назначен Ребгун Э.К. По результатам анализа размещенных конкурсным управляющим ООО "Квингрупп" сведений о результатах инвентаризации имущества должника в открытых источниках, в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" установлено отсутствие в составе дебиторской задолженности организации сведений о новации авансов в заем и образовавшейся в связи с этим задолженности Общества перед ООО "Квингрупп".

Суды верно отметили, что налоговый орган не исключал представленные в ходе возражений соглашения о новации, как на то указывает Заявитель, а исследовал их с учетом сроков, установленных НК РФ, наряду с иными имеющимися материалами проверки, а именно документами, полученными из ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве, и сделал выводы, что данные документы образовались лишь с целью уйти от ответственности за нарушения, выявленные налоговым органом и отраженные к акте.

Заявитель в своем заявлении об изменении основания заявленных требований указывает на то, что отражение на счете 62 полученных средств как авансов значения не имеет отношения к делу, поскольку налоги исчисляются по данным налогового учета, так как согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Пункт 3 также говорит, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Относительно показаний Гнездюка А.Л., Беловой М.В., Ереминой Н.А.

Относительно довода Заявителя о том, что авансы в качестве займов с ООО "Квингрупп", ООО "Квинберри" отражены у него в учете, суд установил, что в ходе проверки не подтверждено отражение данными организациями новирования авансов в займ, ООО "Квинберри" ликвидирована 23.11.2015 г., в связи с чем, поручение на проведение встречной проверки не направлялось. Как было изложено выше, среди изъятых документов в ходе обыска имеется претензия-требование об уплате задолженности от 21.03.2016, акт сверки за период с 01.01.2014 по 30.03.2016 гг., где заемные отношения не отражены. Более того, суду не было разъяснено, каким образом первичные документы сторонних организаций (книга покупок, книга продаж) имеются у ООО "Дна-Медиа".

Таким образом, суды пришли к выводу, что на стадии проведения проверки Инспекцией установлены неоспоримые доказательства наличия обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, выразившиеся в умышленном документальном оформлении Обществом операций по приобретению у Контрагентов услуг, а в действиях ОО "ДНА-Медиа" имеется умысел, направленный на создание фиктивного документооборота в целях получении необоснованной налоговой экономии.

Все доводы, изложенные Обществом в заявлении об уточнении иска, консолидированных пояснениях, дополнительных пояснениях налоговым органом и судом первой инстанции исследованы, им дана правовая оценка со ссылкой на конкретные обстоятельства, опровергающие документы. При этом, Общество в ответ на контраргументы Инспекции не привело никаких пояснений, игнорируя их.

Материалы выездной налоговой проверки подтверждают, что правонарушение, совершенное Обществом, правомерно квалифицировано налоговым органом как умышленное, поскольку должностные лица налогоплательщика, совершая указанные сделки, осознавали противоправный характер своих действий, желали наступление вредных последствий для бюджета от таких действий в виде занижения сумм налогов,

В рамках рассмотрения дела суду было доказано, что спорные контрагенты Общества не оказывали услуги в рамках заключенных договоров и между Обществом и контрагентами был создан формальный документооборот в целях минимизации налоговых обязательств.

Отражение в учете налоговых последствий сведений о фактах хозяйственной жизни в отсутствие таковых фактов в реальности, по неосторожности невозможно. Таким образом, установленные налоговые правонарушения правомерно признаны налоговым органом совершенными Обществом с умыслом.

Относительно довода Заявителя об отсутствии в штате квалифицированных специалистов судами, поддерживая позицию Инспекции, отмечено следующее.

Довод Общества является несостоятельным, ввиду того, что на сайте samovar.agency/vacancy рекламного агентства "Самовар", которое "с 2015 года входит в структуру DNAGroup", расположена вакансия руководителя группы интернет-проектов. Среди задач, которые стоят перед руководителем группы интернет-проектов, указано в том числе: управление интернет-проектами, организация полного цикла проекта от получения заявки до анализа результатов, определение содержимого проекта, разбивка его на отдельные этапы и задачи, оценка стоимости и сроков его реализации. Кроме того, как установлено выше, услуги по размещению рекламы в системе GoogleAdWords также оказывались организациями, взаимозависимыми с ООО "ДНА-Медиа" - ООО "Тим групп", EurotradeNetworkLTD.

Довод Заявителя о том, что им была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента также верно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что непосредственно Заявителем и спорными контрагентами создан искусственный документооборот, фактически услуги налогоплательщику не оказаны заявленными контрагентами, имеет место искажение Обществом сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения НДС и налогом на прибыль организаций.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверке деловой репутации контрагента, выяснению адресов и телефонов офисов, и других действий. Заявитель не привел доводов в обоснование выбора вышеуказанной организации с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала) и опыта.

Кроме того, ссылки Общества на положения Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" изложенные в заявлении, являются неправомерными, поскольку выводы налогового органа основаны на норме закона, введенной в действие до начала выездной налоговой проверки Общества (решение о проведении выездной налоговой проверки от 21.09.2017 г. N 12-04/594/19).

Довод Заявителя об обязанности налогового органа при вынесении решения установить действительный размер налоговых обязательств Общества правомерно отклонен судом первой инстанции как основанный на неверном толковании норма права.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2018 г. N 3115-О, положения статей 153 и 249 НК РФ, направленные на создание надлежащей нормативной основы для исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налогов, подлежат применению во взаимосвязи со статьями 54, 45.1 НК РФ, сами по себе не допускают возможности доначисления налогоплательщику сумм налогов в размере большем, чем это установлено законом, поскольку определяют размер налоговой обязанности исходя из фактических (неискаженных) показателей хозяйственной деятельности налогоплательщика, а потому не могут расцениваться как нарушающие конституционные права заявителя.

Таким образом, учет расходов при исчислении налога на прибыль организаций при определении обязательств налогоплательщика, чьи действия по злоупотреблению своим правом подпадают под положения статьи 54.1 НК РФ, положениями данной статьи не предусмотрен.

Поскольку в случае, если бы налогоплательщик не искажал факты хозяйственной жизни, не создавал фиктивного документооборота с целью уменьшения налоговой базы и суммы подлежащих к уплате налогов в бюджет посредством заключения договор со спорными контрагентами, которые в действительности не совершали хозяйственных операций, то у него отсутствовали бы затраты по хозяйственным операциям со спорными контрагентами и, соответственно, налогооблагаемая база, с которой осуществляется исчисление налога, подлежащего уплате в бюджет, формировалась бы без учета этих затрат.

Более того, расчет, представленный налогоплательщиком, некорректен, поскольку, те денежные средства, указанные им в письменных пояснениях по затратам по взаимоотношениям в ГУГЛ в сумме 57 374 319 руб., являются фактически доходом организации, поскольку были обналичены, информация о чем подробно изложена в оспариваемом Решении.

Ссылка Общества на положения статьи 31 НК РФ о необходимости исчисления реального размера предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при расчете налога на прибыль исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, также верно отклонена судом как основанная на ошибочном толковании норм налогового законодательства, поскольку в данном случае отсутствуют условия, предусмотренные статьей 31 НК РФ, дающие право налоговому органу определять суммы налогов расчетным путем.

Положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного метода определения сумм налога в исключительных случаях, а именно при создании действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налог в установленном законом порядке. Указанные действия в рамках рассмотрения настоящего дела отсутствуют.

Относительно довода Заявителя о нарушении налоговым органом статьи 113 НК РФ, регулирующей вопрос срока давности привлечения к налоговой ответственности, суд первой инстанции правильно указал следующее.

Общество в уточненных заявленных требованиях приводит довод о том, что налоговым органом был незаконно доначислен НДС за 2014 год, поскольку срок давности привлечения к ответственности исчисляется с 1 января 2016 года и заканчивается 1 января 2019 года. При этом, ООО "ДНА-Медиа" ссылается на статью 113 НК РФ, а также пункт 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г. "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации".

В силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г. "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации", при толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога".

Суд первой инстанции правильно указал, что Заявителем неверно толкует нормы права, регулирующие срок давности привлечения к налоговой ответственности, ошибочно полагая, что срок давности привлечения к ответственности по НДС за 2014 год исчисляется с 01.01.2016 г., тогда как срок верно исчисляется с 01.04.2015 г., так как налоговый период по НДС квартал.

Также в статье 113 НК РФ речь идет именно об освобождении от ответственности по статье 122 НК РФ, которая состоит во взыскании штрафа за неуплаченную сумму налога. Истечение срока давности привлечения к ответственности не влияет на возможность взыскать недоимку и пени.

Как следует из оспариваемого Решения, налоговый орган не привлекал ООО "ДНА-Медиа" к налоговой ответственности по пункту 3 статье 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций за 2014 год, по НДС - за 1-4 кв. 2014 года, 1-4 кв. 2015 года.

Следовательно, нарушений положений статьи 113 НК РФ не имеется.

Относительно доводов Заявителя в части процессуальных нарушений, а именно - о допустимости доказательств, полученных по результатам выемки в офисе Общества, судами установлено следующее.

Как следует из заявления, Общество указывает на недопустимость доказательств, полученных в ходе выемки и скопированных с компьютеров Общества сотрудниками полиции.

Данный довод подлежит отклонению судом по следующим основаниям.

Как установлено судом, 03.10.2017 г. ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве проведено изъятие документов, предметов, материалов по адресу регистрации ООО "ДНА Медиа", о чем составлен протокол б/н от 03.10.2017 г. По запросу Инспекции N 12-06/019095 от 23.04.2018 г. ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве данные материалы письмом N 08/4-15869 от 27.04.2018 г. переданы в Инспекцию.

Согласно пункту 45 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 30.01.2008 N 492/08, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Доводы Заявителя о проведении и оформлении результатов гласного оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" Общества 03.10.2017 г. с нарушениями требований, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" правильно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Как следует из материалов дела, Протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 03.10.2017 г. содержит сведения о копировании с рабочих компьютеров главного бухгалтера группы компаний ДНА информации на жесткий диск, то есть данное обстоятельство запротоколировано, не может рассматриваться в качестве применения технических средств фиксации данных (видеосъемка, аудиозапись). Также судом не установлено оснований для невозможности идентификации жесткого диска, на который в процессе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств скопирована информация Заявителя, и жесткого диска, изъятого у Общества согласно протоколу изъятия документов, предметов, материалов от 03.10.2017 г. (далее - Протокол изъятия), переданного Инспекции письмом от 27.04.2018 г. N 08/4-15869. В Протоколе изъятия указано, что произведено изъятие документов в соответствии с прилагаемой к протоколу описью, изымаемые документы сшиты в папки, пронумерованы, оклеены полосой бумаги с подписями представителей организации и общественности. При этом в пункте 4 описи к Протоколу изъятия значится спорный жесткий диск, ссылка жалобы, что изъятый жесткий диск не был опечатан безосновательна.

Содержание изъятых документов, использованных Инспекцией при сборе доказательств совершения Обществом налоговых правонарушений, а также скопированных на жесткий диск при проведении обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств неоспоримо свидетельствует об их принадлежности к финансово-хозяйственной деятельности Заявителя. Нарушений при оформлении выемки, передаче материалов в Инспекцию не установлено, основания считать доказательства, полученные по результатам выемки недопустимыми, отсутствуют. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о доказанности Инспекцией фактического неоказания Обществу рекламных услуг ООО "Евразия Групп", ООО "Проект Дельта", ООО "КЦ Беатрикс", ООО "Империя Страхования", ООО "Проспект", ООО "Времена Года", ООО "Альтэкс". Действия ООО "ДНА Медиа" по оформлению операций с контрагентами направлены исключительно на неправомерное применение налоговых вычетов по НДС и заявление расходов по налогу на прибыль организаций.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем Решение ИФНС N 9 по г. Москве от 29.05.2019 г. N 12-04/1832 является законным и обоснованным.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанции материального и процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции находит выводы суда первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 марта 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2021 года по делу N А40-8695/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

А.А. Дербенев С.Н. Крекотнев