Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 10АП-90/2009 (ключевые темы: потребительское общество - НДС - НДФЛ - кредитная организация - пеня)

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда
от 11 марта 2009 г. N 10АП-90/2009

г. Москва

11 марта 2009 г.

Дело N А41-4383/08

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Александрова Д.Д., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Смирнов С.В. - представитель, доверенность N 12 от 11.01.2009г.; Луничкина А.С. - представитель, доверенность N 14 от 26.01.2009г.,

от ответчика: Иванова В.А. - специалист I разряда юридического отдела, доверенность N 03-06/138 от 11.01.2009г.; Авдеева Н.А. - заместитель начальника юридического отдела УФНС России по Московской области, доверенность N 03-06/137 от 11.12.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г.Клину Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 16 июня 2008 года по делу N А41-4383/08, принятого судьей Захаровой Н.А., по иску (заявлению) Клинского районного потребительского общества к Инспекции ФНС России по г.Клину Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Клинское районное потребительское общество (далее - Клинское РАЙПО, Потребительское общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г.Клину Московской области (далее - налоговый орган, Инспекция) N 12-04/1073 от 23.07.2007г. в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 5 266 907 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 707 696,20 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 6 160 274 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 667 609 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 198 403, 80 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 26 334 534 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 555 503 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 275 руб., уменьшения излишне предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 341 051 руб., удержания доначисленной суммы налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода, с учетом положений п.4 ст.226 НК РФ, перечисления в бюджетную систему Российской Федерации, удержанной из доходов налогоплательщика суммы налога на доходы физических лиц отдельным платежным поручением в сроки, предусмотренные п.6 ст.226 НК РФ, с учетом уточнения требования в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением суда от 16 июня 2008 года по делу N А41-4383/08 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе Инспекции ФНС России по г. Клину Московской области, в которой она просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что установленные в ходе выездной налоговой проверки факты и представленные в материалы дела документы, свидетельствуют о том, что полученные суммы паевых взносов от предпринимателей и организаций, осуществляющих на территории рынка коммерческую деятельность и получившие в безвозмездное пользование торговые места и площади, фактически являются арендной платой за использование объектов недвижимости. По мнению налогового органа, паевые взносы участников Потребительского общества не соответствуют критериям целевых поступлений, направленных на содержание некоммерческой организации и ведение уставной деятельности, в связи с чем, должны учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что Клинское РАЙПО не понесло затрат по оплате услуг банка в сумме 82 363 руб., поскольку не имело каких - либо счетов - в банке ООО "ХКФ Банк", и при приобретении товара покупатель оплачивал товар и банковский процент за услуги по перечислению денежных средств посредством предоставленного ему банком кредита. Клинское РАЙПО не производило возмещение покупателю расходов по оплате услуг банка.

Инспекция не согласна с выводом суда о том, что налоговый орган должен был налог на прибыль в сумме 88 224 руб., исчисленный с налоговой базы в сумме 367 604 руб. (выручка от транспортных услуг) и уплаченный в бюджет, отразить в оспариваемом решении, поскольку при осуществлении деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов, подлежащей переводу на специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, организация неправомерно учитывала для целей налогообложения налогом на прибыль в составе дохода выручку, а в составе расходов затраты по данному виду деятельности. Допущенное нарушение привело к завышению налоговой базы по налогу на прибыль за 2004-2005г.г., которое может быть исправлено Обществом в порядке ст.81 НК РФ.

Инспекция не согласна с выводом суда о том, что оспариваемое решение налогового органа не отвечает требованиям п.8 ст.101 НК РФ. По мнению налогового органа, оспариваемое решение Инспекции содержит указания на обстоятельства налогового правонарушения, указания на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства (аналитический учет по счету 76.8/паевый взнос/рынок за период июнь 2004 г. - декабрь 2005 г., свод по договорам за 2004, 2005г.г., договоры: безвозмездного пользования имуществом, о внесении паевого взноса, на пополнение паевого взноса), в соответствии с которыми, налоговым органом установлено занижение налога на добавленную стоимость в сумме 1 570 007 руб.

По мнению налогового органа, вывод суда о том, что налоговым органом не отрицается правомерность заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов при приобретении электроэнергии, противоречит обстоятельствам дела. Инспекцией в решении установлено, что Клинское РАЙПО в нарушение п.1 ст.172 НК РФ относило в 2004 г. к налоговым вычетам сумму НДС в размере 237 809 руб., предъявленную ОАО "Мосэнерго": за май 2004 г. в сумме 66 933 руб.; за июнь 2004 г. - 92 774 руб.; за июль 2004 г. - 78 102 руб., не являясь при этом потребителем электроэнергии. В обоснование своих выводов, налоговый орган ссылается на п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ п.1 ст.539 ГК РФ и Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.1998г. N 5905/98.

Налоговый орган считает, что относить операции по поставке (отпуску) электроэнергии, к операциям по реализации товаров для целей НДС оснований не имеется, поскольку данные операции не являются объектом налогообложения НДС, и соответственно, счета - фактуры по электроэнергии, потребленной ООО "Клинский мясоптица комбинат", не являются основанием для предоставления налоговых вычетов Клинскому РАЙПО, со ссылкой на ст.170 НК РФ.

Инспекция полагает, что судом не применен п.4 ст.168 НК РФ, подлежащий применению. Поскольку в кассовых чеках организации - продавца отсутствует выделенная сумма НДС, то в связи с этим, у Клинского РАЙПО не возникает право на налоговый вычет НДС за сентябрь 2004 г. в сумме 101 545 руб.

При приобретении товаров в организациях розничной торговли юридические лица имеют право на вычеты при наличии счетов - фактур и кассовых чеков с выделенной суммой налога на добавленную стоимость.

В нарушение п.п.1 п.2 ст.211 НК РФ, п.9 ст.217 НК РФ Клинское РАЙПО не удержало НДФЛ у сотрудников с доходов в виде материальной выгоды, полученной от оплаты предприятием туристических путевок. Клинское РАЙПО оплатило в 2004 г. туристические путевки 5-ти сотрудникам по 3 500 руб. каждому, итого на общую сумму 17 500 руб. В результате с каждого подлежал удержанию НДФЛ в сумме 455 руб., всего - 2 275 руб. В связи с чем, Обществу необходимо уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 275 руб.

В нарушение п.6 ст.226 НК РФ, потребительское общество (налоговый агент) несвоевременно перечисляло НДФЛ, в результате чего, Инспекцией начислены пени в сумме 198 373, 6 руб. За период с 01.07.2006г. - 30.11.2006г. установлено несвоевременное перечисление НДФЛ на основании оборотных ведомостей по счету 6801 (расчеты по подоходному налогу).

В дополнении к апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что сумма несвоевременного перечисления налога определялась на основании оборотных ведомостей по счету 6801, как разница между суммой не перечисленного НДФЛ на первое число месяца следующего за отчетным (оборот по кредиту счета на начало месяца следующего за отчетным) и суммой фактически перечисленной в бюджет за отчетный период (оборот по дебиту счета месяца следующего за отчетным). И после определения несвоевременно перечисленной суммы налога на сумму задолженности начислялись пени (Приложение N 4 к Акту). В приложении N 4 к Акту проверки приведен расчет суммы пеней за несвоевременное перечисление в бюджет удержанных сумм НДФЛ.

По мнению налогового органа, суд применил п.14 ст.101 НК РФ не подлежащий применению.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено: на основании акта выездной налоговой проверки N 29/Т от 18.06.2007г. начальником Инспекции ФНС России по г.Клину Московской области принято решение N 12-04/1073 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ: за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 5 266 907 руб., в том числе за 2004 г. - 1 911 331 руб., за 2005 г. - 3 355 576 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления в виде штрафа в сумме 739 310 руб.; за неполную уплату единого налога на вмененный доход в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 15 035 руб.; по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 455 руб.; Потребительскому Обществу начислены пени по состоянию на 23.07.2007г. по налогу на прибыль, по НДС, по ЕНВД, по НДФЛ в общей сумме 27 967 486 руб.; предложено уплатить недоимку и пени по вышеперечисленным налогам и пени в соответствующих суммах; уменьшить излишне предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 341 051 руб.; удержать доначисленный НДФЛ в сумме 2 275 руб. (п.3.1 решения), непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода, с учетом положений п.4 ст.226 НК РФ, перечислить в бюджетную систему Российской Федерации, удержанную из доходов налогоплательщика указанную сумму НДФЛ отдельным платежным поручением в сроки, предусмотренные п.6 ст.226 НК РФ (т.1 л.д.23-48).

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения послужило следующее.

Клинское РАЙПО за период с 01.06.2004г. по 31.12.2005г. предоставляло своим пайщикам в безвозмездное пользование объекты недвижимости (торговые места) для осуществления предпринимательской деятельности. В тоже время данные пайщики за указанный период выплачивали паевые взносы на основании договоров о внесении и пополнении паевого взноса.

Для каждого пайщика устанавливался свой размер паевого взноса.

До вступления в пайщики (до 01.06.04г.) предприниматели и организации арендовали торговые места за определенную плату на основании договоров аренды. Ежемесячная арендная плата вносилась двумя платежами.

Внесение паевых взносов осуществлялось также, как и ранее арендная плата, ежемесячно двумя платежами.

Размер паевого взноса менялся одновременно с изменениями взятых в безвозмездное пользование площадей.

Сумма паевого взноса, как правило, соответствовала сумме арендной платы, рассчитанной в соответствие с действующими расценками.

Договоры паевого взноса и договоры безвозмездного пользования имуществом заключались и расторгались в один день.

На основании вышеперечисленного 4-ым отделом 9 ОРЧ УБНП ГУВД по Московской области были проведены опросы пайщиков, а так же директора рынка Клинского РАЙПО.

В ходе опросов пайщиков, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории рынка РАЙПО по договорам безвозмездного пользования имуществом, установлено, что Клинское РАЙПО для данных пайщиков является по существу только арендодателем, паевой взнос для них это арендная плата, ежемесячный размер арендной платы не отличается от ежемесячного размера паевого взноса, пайщики никогда не участвовали в определении размера и суммы паевых взносов, а кто определяет размер пая не знают или считают, что правление Клинского РАЙПО. Самостоятельно изменить размер паевого взноса пайщики не могут, льгот и преимуществ перед арендаторами, как пайщики не имеют, своих уполномоченных пайщиков не знают.

В ходе опроса директора рынка Клинского РАЙПО установлено, что "свод по договорам", который был представлен в ИФНС по г. Клину - это размеры паевых взносов, которые пайщики оплачивали ежемесячно в 2004-2005г.г. В этих сводах указаны название торгового места, количество таких торговых мест на рынке РАЙПО, размер паевого взноса за это торговое место, общая сумма паевых взносов, поступивших в паевой фонд РАЙПО с того или иного вида торгового места. Размер паевого взноса устанавливался индивидуально к каждому торгующему на Центральном рынке предпринимателю. Размер паевого взноса устанавливался исходя из размера арендной платы, с корректировкой возможности каждого пайщика.

Договоры о внесении паевого взноса заключались на основании заявлений пайщиков и решения Совета Клинского РАЙПО.

Сумму паевого взноса устанавливало Правление Клинского РАЙПО в лице Председателя правления индивидуально для каждого подавшего заявление о вступлении в пайщики, но не ниже суммы, установленной собранием уполномоченных пайщиков (статья 16 Устава Клинского РАЙПО).

Налоговый орган ссылается на статью 15 Закона РФ "О потребительской кооперации (потребительских обществах, и союзах) в Российской Федерации" от 19.06.1992 г. N 3085-1 (с учетом последующих изменений и дополнений), согласно которой управление потребительским обществом осуществляют общее собрание потребительского общества, совет и правление потребительского общества. Высшим органом потребительского общества является общее собрание потребительского общества. В период между общими собраниями потребительского общества управление в потребительском обществе осуществляет совет, который является представительным органом. Исполнительным органом потребительского общества является правление потребительского общества.

Статьей 16 данного Закона определено, что к исключительной компетенции общего собрания пайщиков потребительского общества относится определение размеров вступительного и паевого взносов. Статьей 17 Закона предусмотрено, что общее собрание уполномоченных потребительского общества вправе решать все вопросы, относящиеся к полномочиям общего собрания пайщиков в соответствии со статьей 16. Вопросы, отнесенные Законом и уставом потребительского общества к исключительной компетенции общего собрания и уполномоченных пайщиков потребительского общества, не могут быть переданы им на решение совета и правления потребительского общества.

В соответствии с пунктом 12 статьи 19 Закона о потребительской кооперации на решение правления потребительского общества могут быть переданы вопросы, не относящиеся к исключительной компетенции общего собрания потребительского общества и исключительной компетенции совета потребительского общества. Председатель правления потребительского общества издает распоряжения и дает указания в пределах своей компетенции.

По мнению налогового органа, решение вопроса о сумме паевого взноса не входит в компетенцию Правления РАЙПО в лице Председателя правления, а является исключительной компетенцией общего собрания или собрания уполномоченных пайщиков потребительского общества.

Договоры на пополнение паевого взноса, заключаемые с января 2005 г., составлялись на основании изменений и дополнений в статью 18 Устава Клинского РАЙПО от 27.05.004г. (регистрационный N 2045003953180), установивших, что пайщики РАЙПО имеют право осуществлять на основе договоров пополнение паевого фонда РАЙПО.

Статьей 20 Устава РАЙПО и статьей 116 Гражданского кодекса РФ предусмотрены дополнительные паевые взносы на покрытие образовавшихся убытков Потребительского общества. Каких-либо других дополнительных паевых взносов законодательством не предусмотрено. Убытков за спорный период Общество не имело.

На основании вышеизложенных доводов Инспекция пришла к выводу о том, что паевые взносы, полученные Клинским РАЙПО от предпринимателей и организаций, осуществляющих на территории рынка коммерческую деятельность и получивших в безвозмездное пользование торговые места и площади, являются арендной платой за использование объектов недвижимости.

В обоснование своих выводов налоговый орган ссылается на ст.249 НК РФ и приходит к выводу о том, что в нарушение указанной статьи, организация не включала в целях налогообложения в состав доходов от реализации выручку в виде паевых взносов, полученную в качестве арендной платы за представленные предпринимателям и организациям для осуществления коммерческой деятельности торговые места и площади.

Допущенное нарушение привело к занижению доходов организации для целей налогообложения налогом на прибыль в 2004 г. в сумме 39 946 535 руб.; в 2005 г. в сумме 70 065 931 руб.

Клинское РАЙПО при осуществлении продажи товаров населению, посредством привлечения ООО "ХКФ Банк" в качестве кредитора физических лиц, неправомерно уменьшало для целей налогообложения полученные доходы на сумму процентов по услугам банка за проведение безналичных расчетов по выданным заемщикам (физическим лицам) кредитам для покупки товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты.

Подпунктом 25 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено, что к составу прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, относятся расходы на оплату услуг банков.

Согласно пункту 4 статьи 5 Федерального Закона от 02.12.1990г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (с учетом изменений и дополнений) к банковским операциям относится осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам.

Пунктом 3.1 Положения ЦБР от 03.10.02г. N 2-П "О безналичных расчетах в РФ" (с учетом изменений и дополнений) определено, что платежным поручением является распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, оформленное расчетным документом, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или другом банке.

Счета для получения кредитов в ООО "ХКФ Банк" открывались физическим лицам, а не Клинскому районному потребительскому обществу. Клинское РАЙПО в ООО "ХКФ Банк" каких-либо счетов не имело.

В тексте договора РАЙПО с банком говориться о том, что банк удерживает указанные проценты за проведение безналичных расчетов по выданным заемщикам (физическим лицам) кредитам для покупки товара. Проценты удерживаются с кредитного счета физического лица при перечислении денежных средств на счета РАЙПО.

Таким образом, при приобретении товара покупатель оплачивает этот товар и банковский процент (за услуги по перечислению денежных) средств посредством предоставленного банком именно ему кредита. Клинское РАЙПО не производит возмещение покупателю расходов по оплате услуг банка.

Таким образом, по мнению налогового органа, потребительским обществом нарушен пункт 1 статьи 252 и подпункт 25 пункта 1 статьи 264 НК РФ, что привело к завышению суммы затрат: за2004г. - 16 773руб.; за 2005 г.- 65 590 руб. (Договор о сотрудничестве от 20.04.04 г. N 0911/04, заявка на открытие счета для получения кредита, книга учета хозяйственных операций).

Пунктом "а" Раздела II оспариваемого решения, налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1 570 007 руб., в связи с нарушением п.1 ст.146 и п.2 ст.153 НК РФ.

По мнению налогового органа, в качестве объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость необходимо учитывать паевые взносы, которые по существу являются арендной платой за услуги по предоставлению организациям и предпринимателям - пайщикам Клинского РАЙПО в безвозмездное пользование объектов недвижимости - торговых мест, расположенных на центральном рынке.

Клинское РАЙПО в нарушение пункта 1 статьи 172 Налогового Кодекса РФ относило в 2004 г. к налоговым вычетам суммы НДС, предъявленные ОАО "Мосэнерго", не являясь при этом потребителем электроэнергии.

Согласно договору купли-продажи N 1 от 25.04.2004г. и передаточного акта Клинское РАЙПО 29 апреля 2004 г. передало ООО "Клинский мясоптица комбинат" объекты недвижимости вместе с трансформаторной подстанцией.

Допущенное нарушение привело к завышению суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 237 809 руб., в том числе: за май 2004 г.- 66 933 руб., за июнь 2004 г.- 92 774 руб., за июль 2004 г. - 78102 руб. (Договора аренды: N б/н от 01.12.2003г., N б/н от 01.05.04г., договор купли-продажи зданий и земельного участка N 1 от 29.04.04г., передаточный акт от 29.04.04г., договор энергоснабжения N 38200129 от 01.04.01г., приложение к договору электроснабжения N 220 от 01.01.01г., книга учета хозяйственных операций, аналитическая ведомость по счету N 76.5, счета-фактуры).

Организация в нарушение пункта 1 статьи 172 Налогового Кодекса РФ в сентябре 2004 года относила к налоговым вычетам суммы НДС по приобретенным за наличный расчет товарам (работам, услугам) без подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость документов (в кассовых чеках не выделена сумма НДС).

В соответствии с требованием пункта 4 статьи 168 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость должна быть выделена отдельной строкой в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах, и в счетах-фактурах.

Кассовый чек, выданный при применении контрольно-кассовой техники, является документом, подтверждающим исполнение обязательств по договору купли-продажи (оказания услуги) между покупателем (клиентом) и соответствующим юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем и составляется в момент совершения операции, как того требует Федеральный закон от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". То есть кассовый чек является первичным учетным документом.

В соответствии с Федеральным законом от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Таким образом, у организации - покупателя при отсутствии кассового чека, с выделенной суммой налога, не возникает права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, по приобретенным товарам (работам, услугам).

Допущенное нарушение привело к завышению суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2004 г. в сумме 101 545 руб. (книга покупок за сентябрь 2004 г., кассовые чеки, Приложение к акту проверки N 2).

Относительно налога на доходы физических лиц.

Проверкой правильности исчисления и удержания налога на доходы физических лиц установлено занижение налогооблагаемой базы у 5-ти работников предприятия в 2005 г., вызванного не удержанием НДФЛ с дохода в виде материальной выгоды полученной от оплаты предприятием туристических путевок.

Согласно п.п.1 п.2 ст.211 НК РФ, к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, относятся (оплата полностью или частично) за него организациями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика. Не подлежат налогообложению, согласно п.9 ст.217 НК РФ, суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок, за исключением туристических, выплачиваемой работодателями своим работникам и (или) членам их семей; инвалидам, не работающим в данной организации, в находящиеся на территории Российской Федерации санаторно - курортные и оздоровительные учреждения. Клинское РАЙПО оплатило в 2004 году туристические путевки на сумму 17 500 руб. следующим сотрудникам: Харченко Г.В., Кириллова И.Л., Веденеева Л.А., Федотова Л.А., Пономарева С.Я. (по 3500руб. на человека).

В результате с каждого из них не удержан НДФЛ в сумме - 455 руб., всего - 2275руб.

Проверкой полноты и своевременности перечисления удержанных сумм налога за период с 01.10.2005г. по 30.09.2006г. установлено, что в 2006 году перечисление НДФЛ производилось несвоевременно. В результате чего, нарушен п.6 ст.226 НК РФ, согласно которому налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика.

Всего по результатам проверки установлена неуплата следующих налогов и сборов: налога на прибыль в сумме 26 334 534 руб. в том числе: за 2004 г. в сумме 9 556 654 руб., за 2005 г. в сумме 16 777 880 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 1 555 503 руб., в том числе: за май 2004 г. в сумме 66 933 руб.; июнь 2004 г. в сумме 255 175 руб.; за июль 2004 г. в сумме 65 295 руб.; за август 2004 г. в сумме 85 722 руб.; за октябрь 2004 г. в сумме 128 751 руб.; за ноябрь 2004 г. в сумме 127 639 руб.; за январь 2005 г. в сумме 107269 руб.; за февраль 2005 г. в сумме 140 017 руб.; за март 2005 г. в сумме 153 688 руб.; за апрель 2005 г. в сумме 104 642 руб.; за май 2005 г. в сумме 106 909 руб.; за июнь 2005 г. в сумме 64 071 руб.; за июль 2005 г. в сумме 90 170 руб.; за август 2005 г. в сумме 40 675 руб.; за октябрь 2005 г. в сумме 18 547 руб.; неперечисление налога на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 2 275 руб. Всего по результатам проверки излишне предъявлено к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 341 051 руб., в том числе: за сентябрь 2004 г. в сумме 216 900 руб., за декабрь 2004 г. в сумме 124 151 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, Общество обратилось с заявлением в суд.

Согласно Уставу Клинское РАЙПО создано в форме потребительского общества (т.1 л.д.64-79, 80-87, 100-107, 108-123). Создание и деятельность некоммерческих организаций - потребительских кооперативов регулируется Законом Российской Федерации от 19.06.1992г. N 3085-1 (в редакции от 21.03.2002г.) "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" и статьей 116 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании заявлений граждан и юридических лиц о вступлении в Клинское РАЙПО в качестве пайщиков и Решения заседания Совета Клинского РАЙПО о принятии в пайщики, между потребительским обществом и заявителями заключались договоры о внесении паевого взноса с пайщиками (физическими и юридическими) лицами (членами РАЙПО) (т.4 л.д.10; т.22 л.д.147, 150; т.24 л.д.1-152; т.25 л.д.1-150; т.26 л.д.1-124, 126-150; т.27 л.д.1-150; т.28 л.д.1-105; т.33 л.д.1; т.51 л.д.71). Далее заключались договоры на пополнение паевого взноса.

По условиям договоров паевого взноса пайщик вносит паевый взнос в паевой фонд РАЙПО с целью удовлетворения своих материальных и иных потребностей, а РАЙПО в соответствии с уставными целями обеспечивает удовлетворение потребностей пайщика. Паевый взнос пайщика является срочным, возвратным, в случаях, предусмотренных Уставом Клинского РАЙПО. На паевой взнос не начисляются проценты, паевый взнос пайщика передается по наследству (пункт 1 п.п.1.1, 1.2, 1.3 договоров).

Вступительный взнос устанавливается в размере 1 минимального размера оплаты труда, установленного на день вынесения решения о принятии в пайщики. Паевой взнос устанавливается в размере 1 минимального размера оплаты труда, установленного на день вынесения решения о принятии в пайщики. Сумму паевого взноса устанавливает Правление РАЙПО в лице Председателя правления индивидуально для каждого, подавшего заявление о вступлении в пайщики, но не ниже суммы установленной собранием уполномоченных пайщиков потребительского общества (суммы, указанной в Уставе). Каждый вступающий в течение не более месяца после принятия в РАЙПО вносит вступительный и паевой взнос. Лица, принятые в РАЙПО и внесшие вступительный и паевой взносы, получают членскую книжку пайщика. Вступительные взносы пайщиков являются безвозвратными и безвозмездными. Паевые взносы пайщиков отражаются на лицевых счетах пайщиков (статья 16 Устава с изменениями и дополнениями - т.1 л.д.64-87).

В соответствии с п.1 ст.116 Гражданского кодекса РФ потребительским кооперативом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов.

Статус потребительского общества определяется Законом от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации". Согласно названному Закону, потребительское общество - это добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц, созданное, как правило, по территориальному признаку, на основе членства путем объединения его членами имущественных паевых взносов для торговой, заготовительной, производственной и иной деятельности в целях удовлетворения материальных и иных потребностей его членов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" потребительское общество создается за счет вступительных и паевых взносов, осуществляет торговую, заготовительную, производственную, посредническую и иные виды деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 21 Закона от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" источниками формирования имущества потребительского общества являются паевые взносы пайщиков, доходы от предпринимательской деятельности потребительского общества и созданных им организаций, а также доходы от размещения его собственных средств в банках, ценных бумаг и иные источники, не запрещенные законодательством Российской Федерации.

Паевые взносы и доходы от предпринимательской деятельности потребительского общества являются основным источником формирования его имущественной базы, а также обеспечения уставной деятельности.

Пунктом 66, 67 "Капитал и резервы" Положения по ведению бухгалтерского учета, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. N 34н, устанавливается, что в составе собственного капитала организации учитываются уставный (складочный), добавочный и резервный капитал, нераспределенная прибыль и прочие резервы. В бухгалтерском балансе отражается величина уставного (складочного) капитала, зарегистрированная в учредительных документах, как совокупность вкладов (долей, акций, паевых взносов) учредителей (участников) организации.

Совокупность паевых взносов, формирующих паевой фонд потребительского общества, оформляется в бухгалтерском учете общества в виде уставного (складочного) капитала потребительского общества.

В бухгалтерском балансе Клинского РАЙПО за 2004, 2005г.г. паевые взносы, формирующие паевый фонд, отражены по строке 410 "Уставный капитал".

В соответствии со ст.4 Закона от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации", ст.9 Устава Клинского РАЙПО в периоды с 01.06.2004г. по 31.12.2005г. потребительское общество на основании договоров безвозмездного пользования предоставляло пайщикам в безвозмездное пользование торговые места и объекты недвижимости, расположенные на Центральном рынке Клинского РАЙПО, для осуществления пайщиками предпринимательской деятельности (т.1 л.д.132; т.2 л.д.4-9; т.3 л.д.19-113; т.4 л.д.1-151; т.5 л.д.1-119; т.6 л.д.1-132; т.7 л.д.1-72; т.8 л.д.1-107; т.9 л.д.1-93; т.10 л.д.1-150; т.11 л.д.1-144, 116-150; т.12 л.д.1-150; т.13 л.д.1-150; т.14 л.д.1-150; т.15 л.д.1-150; т.16 л.д.1-150; т.17 л.д.1-150; т.18 л.д.1-151; т.19 л.д.1-149; т.20 л.д.1-97, 99-104, 107, 110, 116-124; т.21 л.д.3-157; т.22 л.д.1-146; т.50 л.д.77-151; т.51 л.д.1-86, 88-150; т.53 л.д.1-55).

В соответствии с п.1 и п.2 ст.251 НК РФ при определении налоговой базы также не учитываются целевые поступления (за исключением целевых поступлений в виде подакцизных товаров). К ним относятся целевые поступления из бюджета и целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, поступившие безвозмездно от других организаций и (или) физических лиц и использованные указанными получателями по назначению. При этом налогоплательщики - получатели указанных целевых поступлений обязаны вести отдельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевых поступлений. К целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности относятся, в том числе, предусмотренные законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях безвозмездные вступительные взносы.

В пункте 2 ст.251 НК РФ говорится о паевых взносах поступивших на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности безвозмездно, в данном случае РАЙПО получает паи на возмездной основе (ст.16 Устава).

Статьей 14 Закона от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации" установлено, что пайщику, выходящему или исключенному из потребительского общества, выплачиваются стоимость его паевого взноса и кооперативные выплаты в размерах, в сроки и на условиях, которые предусмотрены уставом потребительского общества на момент вступления пайщика в потребительское общество. Уставом потребительского общества может быть предусмотрена выдача паевого взноса в натуральной форме в случаях, если паевым взносом были земельные участки или иное недвижимое имущество. Наследникам умершего пайщика его паевой взнос и кооперативные выплаты передаются в порядке, предусмотренном уставом потребительского общества. Право участия в общих собраниях потребительского общества и другие права пайщиков указанным наследникам не передаются.

Поскольку Законом определен принцип возвратности паевых взносов, то паевые взносы граждан и юридических лиц, являющихся пайщиками потребительских обществ, не подпадают под понятие целевых поступлений, данное в п.2 ст.251 НК РФ.

Таким образом, Клинское РАЙПО правомерно не учитывало при определении налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость поступления, полученные от членов потребительского общества на возвратной основе паевые взносы.

По мнению налогового органа, паевые взносы, уплачиваемые гражданами в качестве членов Клинского РАЙПО, являются платой за аренду торговых мест на рынке Общества по договорам безвозмездного оказания услуг.

Апелляционный суд считает, что переквалификация налоговым органом паевых взносов в арендную плату противоречит основному понятию потребительского общества, как добровольного объединения граждан и (или) юридических лиц, созданного, как правило, по территориальному признаку, на основе членства путем объединения его членами имущественных паевых взносов для торговой, заготовительной, производственной и иной деятельности в целях удовлетворения материальных и иных потребностей его членов (ст.1 Закона).

Ссылка налогового органа на объяснения двадцати двух пайщиков, данные в ходе опросов, несостоятельна. Отношения между пайщиками и Обществом регулируется договорами безвозмездного пользования, договорами о внесении паевого взноса, Уставом РАЙПО, Законом "О потребительской кооперации", законодательно установившим права и обязанности пайщиков (ст.ст.11,12 Закона), прекращение членства в потребительском обществе (ст.13 Закона), возврат паевого взноса выходящему или исключенному из потребительского общества пайщику (ст.14 Закона).

Довод налогового органа о том, что предпринимателям, выходящим из потребительского общества, не выплачивалась стоимость их паевого взноса и кооперативные выплаты в том размере, в котором платежи вносились в кассу организации, в связи с чем, не соблюден принцип возвратности, следовательно, платежи не могут быть расценены как паевые взносы, необоснован, поскольку он носит предположительный характер и не соответствует материалам дела. Доказательств того, что Обществом не соблюдался порядок возврата паевых взносов, налоговым органом не представлено.

Порядок возврата паевых взносов предусмотрен Уставом Клинского РАЙПО от 19.04.2005г. (т.1 л.д.100-102), в соответствии с которым возврат паевого взноса физическим лицам производится на следующих условиях: достижения лицом пенсионного возраста, предусмотренного законодательством Российской Федерации, ежемесячно в размере 50% от предусмотренного законодательством Российской Федерации на момент выплат минимального размера оплаты труда.

Довод налогового органа о том, что лица, оплатившие паевые взносы и получившие объекты недвижимости и торговые места на рынке РАЙПО в безвозмездное пользование, не являются пайщиками, противоречит представленным доказательствам.

В соответствии с требованиями законодательства и Устава РАЙПО, на основании заявлений о вступлении в члены Клинского РАЙПО, решений Совета Клинского РАЙПО указанные лица были приняты в его члены (т.40 л.д.96-150; т.41 л.д.1-150; т.42 л.д.1-118; т.53 л.д.59-72).

В соответствии со ст.18 Устава Клинского РАЙПО, пайщики, как его члены получали кооперативные выплаты, что подтверждается ведомостью кооперативных выплат (т.42 л.д.119-150; т.43 л.д.1-60).

Вышеперечисленное свидетельствует о том, что указанные лица являлись членами Клинского РАЙПО, а суммы, вносимые ими на основании приходных ордеров (т.43 л.д.61-150; т.44 л.д.1-150; т.45 л.д.1-150; т.46 л.д.1-150; т.47 л.д.1-141) в соответствии с договорами о внесении паевого взноса (т.1 л.д.1-150; т.2 л.д.13-28; т.23 л.д.1-2; т.28 л.д.106; т.29 л.д.1-150; т.30 л.д.1-150; т.31 л.д.1-50; т.32 л.д.1-150; т.33 л.д.2; т.34 л.д.1-150; т.35 л.д.1-150; т.36 л.д.1-150; т.37 л.д.1-150; т.38 л.д.1-150; т.39 л.д.1-50; т.40 л.д.1-94; т.51 л.д.95; т.52 л.д.87) всего 110 012 466 руб. за 2004-2005г.г. являлись паевыми взносами и не могут быть расценены, как арендная плата.

Доводы налогового органа о несоблюдении Клинским РАЙПО порядка определения размера паевых взносов, необоснован.

Определение размера паевых взносов осуществлялось в соответствии с Уставом Клинского РАЙПО с изменениями и дополнениями (от 24.05.2004г., от 13.07.2004г., от 19.04.2005г. (т.1 л.д.100-102).

Пункт 2 статьи 116 ГК РФ и п.1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" указывает на исключительную компетенцию общего собрания пайщиков в определении условия о размере паевых взносов, а не его конкретного размера.

В Уставе Клинского РАЙПО определено условие о том, что размер паевого взноса должен быть не менее минимального размера оплаты труда. Следовательно, Обществом соблюдены требования законодательства Российской Федерации о принятии решения об условии определения размера паевого взноса.

Обществом обоснованно не включена в состав доходов от реализации в целях налогообложения налогом на прибыль сумма в размере 110 012 466 руб. за 2004-2005г.г., полученная от пайщиков в качестве паевых взносов.

Апелляционный суд считает, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 26 402 991, 84 руб., а также начисления пени и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа, не соответствует, как Налоговому кодексу, так и Закону от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации".

Как отражено в оспариваемом решении налогового органа, размер паевого взноса устанавливался с корректировкой возможности каждого пайщика.

Апелляционный суд считает, что смешение налоговым органом таких понятий как паевые взносы и арендная плата, в силу ст.116 ГК РФ и 307 ГК РФ недопустимо.

Статьей 116 ГК РФ установлено, что потребительским кооперативом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов.

Договор аренды на безвозмездной основе заключен в рамках Закона от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации", соответствует принципу создания и деятельности потребительского общества, взаимопомощи и обеспечения пайщикам экономической выгоды и рассматривается законом, как участие в хозяйственной деятельности потребительского общества - в том числе, пользование услугами потребительского общества. В качестве такой услуги может быть безвозмездный договор аренды (ст.4 Закона).

Поскольку Потребительским обществом осуществлялась передача в аренду пайщикам собственного имущества общества, апелляционный суд не усматривает нарушений законодательства в условии договора о безвозмездности сделки.

В гражданско - правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленной ст.421 ГК РФ.

Довод налогового органа о необоснованности налоговой выгоды, полученной в виде паевых взносов от граждан - членов РАЙПО, несостоятелен, поскольку паевые взносы не являются видом предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности или иной экономической деятельности. Паевые взносы пайщиков имеют иную правовую природу.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона от 19.06.1992г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" государственные органы и органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в хозяйственную, финансовую и иную деятельность потребительских обществ и их союзов, за исключением случаев, предусмотренных законами Российской Федерации. Потребительские общества и их союзы самостоятельно разрабатывают программы своего экономического и социального развития.

Поскольку пунктом "а" Раздела II Обществу доначислен налог на добавленную стоимость на основании вышерассмотренного вывода налогового органа о взимании в качестве платы паевых взносов за услуги по предоставлению пайщикам Клинского РАЙПО торговых мест, то вывод о занижении НДС от реализации на сумму 1 570 007 руб. является необоснованным.

Апелляционный суд считает ссылку налогового органа на п.1 ст.146 и п.2 ст.153 НК РФ в обоснование увеличения налоговой базы по НДС на сумму паевых взносов, несостоятельной, поскольку паевые взносы участников потребительского кооператива не подпадают под объект налогообложения налогом на добавленную стоимость - операции по реализации товаров (работ, услуг), п.1 ст.146 НК РФ, и не являются выручкой от реализации, п.2 ст.153 НК РФ.

В силу п.1 ст.116 ГК РФ целью имущественных паевых взносов граждан и юридических лиц является удовлетворение материальных и иных потребностей участников потребительского кооператива.

Апелляционный суд считает, что исключение налоговым органом из состава затрат при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов на оплату услуг ООО "ХКФ Банк" в сумме 82 363 руб. со ссылкой на те обстоятельства, что Клинское РАЙПО в ООО "ХКФ Банк" каких - либо счетов не имело и не производило возмещение покупателю расходов по оплате услуг банка, необоснованным и несоответствующим обстоятельствам дела.

Из материалов дела усматривается, между Клинским РАЙПО и ООО "ХКФ Банк" был заключен договор сотрудничества N 0911/04 от 20.04.2004г., согласно которому стороны договаривались об объединении усилий, направленных на увеличение объема продаж товаров в Торговой Организации за счет предоставления Банком кредитов населению для их приобретения.

В пункте 4.3. Договора сторонами установлено, что Торговая Организация оплачивает услуги Банка по проведению безналичных расчетов в размере 6 (шести) процентов от суммы выданного Заемщику кредита для покупки товара в Торговой Организации, согласно п.2.1.2. Договора. При этом, плата за услуги Банка взимается в безакцептном порядке путем уменьшения суммы безналичного платежа по конкретному кредитному договору в пользу Торговой Организации.

Для исполнения условий договора о сотрудничестве открытия каких - либо счетов Клинским РАЙПО в ООО "ХКФ Банк" не требовалось. Взаимоотношения между ООО "ХКФ Банк" и покупателями товара не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Кроме того, налоговым органом установлено, что Клинское РАЙПО возмещение покупателю расходов по оплате услуг банка не производило.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты.

Подпунктом 25 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено, что к составу прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, относятся расходы на оплату услуг банков.

Раздел II пункта "б" оспариваемого решения налогового органа.

В оспариваемом решении налогового органа указано, что Клинское РАЙПО в нарушение п.1 ст.172 НК РФ относило в 2004 г. к налоговым вычетам налог на добавленную стоимость в сумме 237 809 руб., предъявленный ОАО "Мосэнерго", в том числе: за май 2004 г. в сумме 66 933 руб.

На основании договора электроснабжения от 01.04.2001г. ОАО "Мосэнерго" обязуется подавать электроэнергию абоненту - Клинскому РАЙПО. Данный договор заключен до 31.12.203г. и считается продленным на тот же срок и на тех условиях, если не одна из сторон не заявит о его прекращении, либо заключении нового договора.

Согласно договору аренды от 01.12.2003г. ООО "Клинский мясоптица комбинат" арендовало у Клинского РАЙПО, в том числе, здание трансформаторной подстанции.

Согласно договору купли - продажи N 1 от 25.04.2004г. и передаточному акту от 29.04.2004г. Клинское РАЙПО передало ООО "Клинский мясоптица комбинат" объекты недвижимости вместе с трансформаторной подстанцией, которые приняты на учет, о чем свидетельствует карточка счета 08.4 ООО ""Клинский мясоптица комбинат".

Клинское РАЙПО уведомляет энергоснабжающую организацию в договоре купли - продажи и передаче трансформаторной подстанции только 19.07.2004г. Соответственно, ОАО "Мосэнерго" продолжает выставлять счета - фактуры, в том числе, в мае Клинскому РАЙПО, а оплачивает услуги по подаче электрической энергии ОАО "Клинский мясоптица комбинат", на балансе которого числится трансформаторная подстанция.

Как пояснил в судебном заседании представитель заявителя, и подтверждается материалами дела, трансформаторная подстанция в составе прочего имущества была продана Клинским РАЙПО (Продавец) по договору купли - продажи N 1 от 29.04.2004г. ООО "Клинский мясоптица комбинат" (Покупатель) (т.2 л.д.114-119).

Как следует из ст.551 ГК РФ переход права собственности на недвижимость по договору купли - продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации.

Исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения отношений с третьими лицами. Согласно п.5.2 Договора купли - продажи N 1 от 29.04.2004г. обязательство по передаче объектов считаются исполненными после подписания передаточного акта и регистрации перехода права собственности.

Как следует из записи Московской областной регистрационной палаты 09.06.2004г. учененной на договоре купли - продажи N 1 от 29.04.2004г., а также из Свидетельства о государственной регистрации права собственности на трансформаторную подстанцию переход права собственности к ООО "Клинский мясоптица комбинат" на трансформаторную подстанцию зарегистрирован 09.06.2004г. (т.1 л.д.120).

В мае 2004 г. ОАО "Мосэнерго" выставило в адрес заявителя счет - фактуру на оплату электроэнергии. Общество оплатило счет - фактуру, отразило хозяйственную операцию в книге учета хозяйственных операций. Выставило счет - фактуру ООО "Клинский мясоптица комбинат" идентичную счету - фактуре ОАО "Мосэнерго", отразив операцию в бухгалтерском и налоговом учете. Данный объем реализации включен заявителем в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость за май 2004 г. Таким образом, оснований для непринятия к вычету за май 2004 г. НДС в сумме 66 933 руб., не имеется.

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со 166 названного Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

В силу п.1 ст.172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Ссылка налогового органа на то, что услуги по подаче электрической энергии оплачивает ООО "Клинский мясоптица комбинат" противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным оспариваемым решением налогового органа.

Ссылка в объяснениях налогового органа на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.04.2000г. N 7349/99 несостоятельна, поскольку обстоятельства рассматриваемого конкретного дела отличны от обстоятельств по делу N 7349/99 и не подпадают под вопрос, рассмотренный в письме Минфина РФ от 03.03.2006г. N 03-04-15/52.

Как указано в оспариваемом решении налогового органа (Раздел II пункт "в") организация в нарушение п.1 ст.172 НК РФ в сентябре 2004 г. относила к налоговым вычетам суммы НДС по приобретенным за наличный расчет товарам (работ, услуг) без подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость документов (в кассовых чеках не выделена сумма НДС).

Допущенное нарушение привело к завышению налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2004 г. в сумме 101 545 руб.

Апелляционный суд считает, что вывод налогового органа не основан на фактических обстоятельствах дела.

В материалы дела налогоплательщиком представлены все необходимые документы, предусмотренные Налоговым кодексом, для применения налоговых вычетов: счета - фактуры, отвечающие требованиям статьи 169 НК РФ, кассовые чеки, в том числе: с указанием НДС, а также квитанции к кассовым ордерам с указанием НДС. Все перечисленные в решении налогового органа счета - фактуры внесены в книгу покупок за сентябрь 2004 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Не выделение в кассовом чеке суммы НДС не может служить основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что не во всех кассовых чеках не указан НДС. Например, в кассовых чеках ООО "Строймашсервис - М", ООО "Битумвест - 99", ООО "Снабинструмент XXI" и т.д., указана налоговая ставка по налогу на добавленную стоимость.

Проанализировав суммы к оплате по счетам - фактурам с учетом НДС с суммами по кассовым чекам, апелляционный суд приходит к выводу, что НДС включен в общую сумму стоимости товара.

Ссылка в апелляционной жалобе на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно - кассовых машин" не соотносится с предметом рассматриваемого спора.

Проверкой правильности исчисления и удержания налога на доходы физических лиц установлено занижение налогооблагаемой базы у пяти работников предприятии в 2005 г., вызванного не удержанием НДФЛ с дохода в виде материальной выгоды, полученной от оплаты предприятием туристических путевок. Оспариваемым решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 275 руб.

Апелляционный суд считает необоснованным требование налогового органа об уплате не удержанного с доходов физических лиц НДФЛ в сумме 2 275 руб., в связи со следующим.

Согласно п.п.4 п.1 ст.228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.

Налогоплательщики, получившие доходы, при выплате которых налоговыми агентами не была удержана сумма налога, уплачивают налог равными долями в два платежа: первый - не позднее 30 календарных дней с даты вручения налоговым органом налогового уведомления об уплате налога, второй - не позднее 30 календарных дней после первого срока уплаты, п.5 ст.228 НК РФ.

Поскольку сумма налога не была удержана налоговым агентом с физических лиц, исходя из п.9 ст.226 НК РФ, уплата этого налога за счет средств налогового агента не допускается.

Апелляционный суд считает, что оспариваемое решение налогового органа в части предложения уплатить Клинскому РАЙПО (налоговый агент) НДФЛ в сумме 2 275 руб. не соответствует закону.

При проведении выездной налоговой проверки установлено, что в 2006 г. перечисление НДФЛ Клинским РАЙПО производилось несвоевременно в нарушение п.6 ст.226 НК РФ, налоговым органом за указанный период начислены пени по состоянию на 23.07.2007г. в сумме 199 040 руб.

Расчет суммы пени по НДФЛ приведен в Приложении N 4 к Акту выездной налоговой проверки (т.2 л.д.25-71, 74), и оспаривается Обществом.

В Акте выездной налоговой проверки отражено: сумма не перечисленного НДФЛ на 01.01.2004г. составляет 167 209, 38 руб.; сумма удержанного НДФЛ - 43 091 709, 54 руб.; сумма налога перечисленного в бюджет - 42 588 763, 73 руб.; сумма налога не перечисленная в бюджет на 01.01.2007г. - 670 155, 19 руб.

Удержанные суммы налога перечислялись в банк в 2006 г. несвоевременно.

Ни в Акте выездной налоговой проверки, ни в Приложении N 4 не имеется ссылок на документы, на основании которых налоговый орган произвел расчет пени.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что налогоплательщику начислены пени по НДФЛ в сумме 199 040 руб.

Порядок расчета пени устанавливается статьей 75 НК РФ, в соответствии с которой пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п.3 ст.75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04 июля 2002 г. N 200-О указал, что уплата пеней связывается законодателем не с налоговым или отчетным периодом, а с днем уплаты налога, установленным законодательным актом об этом налоге: обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (пункт 1 статьи 45); сроки уплаты налогов и сборов устанавливаются применительно к каждому налогу и сбору (пункт 1 статьи 57).

Налоговый орган в оспариваемом решении и дополнениях к апелляционной жалобе от 20.02.2009г. N 97-юр/08(вх.) указывает, что сумма несвоевременно перечисленного налога определялась на основании оборотных ведомостей по счету 6801, как разница между суммой не перечисленного НДФЛ на первое число месяца следующего за отчетным и суммой фактически перечисленной в бюджет за отчетный месяц, что противоречит действующему законодательству.

Величина несвоевременного платежа по НДФЛ устанавливается, как сумма не перечисленного НДФЛ на день уплаты налога, установленного законодательством.

Согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В соответствии с пунктом 7 Порядка ведения кассовых операции в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета Директоров ЦБ РФ от 22.09.19993г. N 40, предприятия, имеющие постоянную денежную выручку, по согласованию с обслуживающими их банками могут расходовать ее на оплату труда. Выдача денег из касс предприятий на выплату заработной платы производится по платежным ведомостям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.

Таким образом, при выдаче заработной платы из кассы в месяце, следующем за начислением налога, у организации возникает обязанность перечисления суммы исчисленного и удержанного налога на следующий день после выдачи заработной платы, если заработная плата выплачивается из выручки.

Клинское РАЙПО выплачивало заработную плату работникам на основании платежных ведомостей из выручки, имевшейся в кассе организации (реестр кассовых ордеров). При этом, выплата заработной платы осуществлялась, в частности в июле 2006 г., практически каждый день. Данные о фактически выплаченных суммах заработной платы определялись при закрытии платежной ведомости. В конкретном случае, днем выплаты заработной платы является день выплаты по платежной ведомости.

В материалы дела Клинским РАЙПО представлена оборотная ведомость по счету 7001 за июль, август 2006 г.; реестр кассовых ордеров за период июль, август 2006 г. с реестром документов, подтверждающих перечисление в бюджет НДФЛ за указанные периоды.

Таким образом, налоговый орган, определив сумму несвоевременно перечисленного НДФЛ, как разницу между суммой не перечисленного НДФЛ на первое число месяца следующего за отчетным и суммой фактически перечисленной в бюджет за отчетный месяц, неправомерно определил размер несвоевременно уплаченного НДФЛ, чем нарушил ст.75 НК РФ, определяющую порядок расчета пени.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

По доводу апелляционной жалобы о том, что завышение налоговой базы по налогу на прибыль за 2004-2005г.г. может быть исправлено налогоплательщиком в порядке ст.81 НК РФ.

Апелляционный суд считает вывод суда в отношении необходимости корректировки налога на прибыль в сумме 88 224 руб., исчисленного с налогооблагаемой базы в сумме 367 607 руб. (транспортные услуги), в связи с исчислением налоговым органом ЕНВД по данному виду деятельности, соответствующим пункту 5 статьи 78 НК РФ.

Ссылка налогового органа на статью 81 НК РФ не имеет отношения к обстоятельствам, установленным оспариваемым решением налогового органа.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, п.1 ст.269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 16 июня 2008 г. по делу А41-4383/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Клину Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров И.В. Чалбышева