г. Москва

24 марта 2020 г.

Дело N А40-135899/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17.03.2020.

Полный текст постановления изготовлен 24.03.2020.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Голобородько В.Я.,

судей Мысака Н.Я., Петровой Е.А.

при участии в заседании:

не явились

рассмотрев 17.03.2020 в судебном заседании кассационную жалобу Пономаревой О.В.

на решение от 18.10.2019

Арбитражного суда г. Москвы

о привлечении Белойвана Ю.А., Абубакаровой М.И., Шевченко Ю.В., Пономаревой О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери" солидарно по заявлению ИФНС России N 7 по г. Москве

УСТАНОВИЛ:

15.06.2018 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ИФНС России N 7 по г. Москве о привлечении ИФНС России N 7 по г. Москве о привлечении Белойвана Ю.А., Абубакаровой М.И., Шевченко Ю.В., Пономаревой О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери" (ИНН 7707164670) в размере 135 508 566,94 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2019 г., заявление ИФНС России N 7 по г. Москве о привлечении Белойвана Ю.А., Абубакаровой М.И., Шевченко Ю.В., Пономаревой О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери" (ИНН 7707164670) удовлетворено. Привлечены Белойван Ю.А., Абубакарова М.И., Шевченко Ю.В., Пономарева О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери" солидарно. Взыскано с Белойвана Ю.А., Абубакаровой М.И., Шевченко Ю.В., Пономаревой О.В. солидарно задолженность в размере 135 506 566 руб. 94 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Пономарева О.В. обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просят отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2019. Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованного судебного акта, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм права и направлены на переоценку исследованных судом доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Федеральная налоговая служба в лице Управления ФНС России по г. Москве в соответствии с Постановлениями Правительства Российской Федерации от 29.05.2004 N 257 и от 30.09.2004 N 506 является уполномоченным органом по представлению в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве, требований об уплате обязательных платежей и требований Российской Федерации по денежным обязательствам (далее - уполномоченный орган).

Как установлено судом, Общество с ограниченной ответственностью "Ди энд Джи Галери" (далее - ООО "Ди энд Джи Галери", Общество) ИНН 7707164670, КПП 770701001, ОГРН 1047707005741, адрес: 103031, г. Москва, ул. Петровка, д. 19/6 входит группу компаний "Корчма Тарас Бульба". ООО "Ди энд Джи Галери" является частью сети ресторанов украинской кухни "Корчма Тарас Бульба", основанной в 1999 году. Как указано на официальном сайте www.tarasbulba.ru. сеть ресторанов состоит из 17 ресторанов, расположенных в Москве, Московской области, в Киеве и Нью -Йорке (США). Также на сайте указана информация о собственном производстве продуктов питания на ферме "Казачье", расположенном в Рязанской области. В ходе проведения выездной налоговой проверки уполномоченным органом установлено, что в состав сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" также входят следующие организации: ООО "Золотой Рассвет" ИНН 7714560681, ООО "Вариант" ИНН 7707321026, ООО "Престиж" ИНН 7707742666, ООО "Нэт Галери" ИНН 7707289809, ООО "Тарас Бульба" ИНН 7707302873, ООО "Трактир Кирпичики" ИНН 7716134294, ООО "Сити" ИНН 7704780286, ООО "Орион Трейд" ИНН 7707607152, ООО "Ди Энд Джи Галери" ИНН 7707164670, ООО "К.Л.Альянс" ИНН 7710343245.

Выездная налоговая проверка в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери" проведена за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 годы. В ходе проверки было установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы". Доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствует действительности. Размен выручки, полученной наличными через кассу в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности. По результатам проверки вынесено решение от 12.01.2016 N 13/РО/4, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено налогов, пени, налоговых санкций на общую сумму 135 122 889 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 ООО "Ди Энд Джи Галери" отказано в удовлетворении требования к Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 12.01.2016 N 13/РО/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 указанное Решение оставлено без изменения.

В связи с неуплатой ООО "Ди Энд Джи Галери" доначисленных налогов, пеней и штрафов Инспекцией был применен полный комплекс мер, предусмотренных статьями 69,46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), направленных на взыскание задолженности. На основании постановлений Инспекции о взыскании налога (сбора), пени и штрафа за счет имущества должника было возбуждено исполнительное производство, в рамках которого имущество установлено не было, изъятие не осуществлялось и погашение задолженности не производилось.

Указанные мероприятия не привели к погашению задолженности, в связи с чем уполномоченный орган обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2018 по делу N А40-214022/17 производство по заявлению уполномоченного органа прекращено, в связи с отсутствием доказательств, обосновывающих вероятность обнаружения у должника имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве.

В соответствии с п. 3 ст. 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона обладает уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом по причине отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов ла проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве,

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, презюмируется, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Абзацем 4 п.26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Учредителем сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" является Белойван Ю.А., в частности Белойван Ю.А. является учредителем ООО "Ди Энд Джи Галери" с 14.04.1997. С 15.10.2010 Абубакарова М. И. владеет долей в размере 50 %.

Таким образом, Белойван Ю.А. обладает статусом контролирующего должника лица на основании пп. 2, 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что Белойваном Ю.А. была организована работа сети и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО "Ди Энд Джи Галери", а именно в проверяемом периоде: Пономарева О. В. с 07.08.2012 по 13.12.2013, Шевченко Ю. В. с 13.12.2013 по настоящее время являлись генеральными директорами Общества, следовательно на основании п.1 ст. 61.10 Закона о банкротстве обладают статусом контролирующих должника лиц.

Судом первой инстанции установлено, что основания для обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" банкротом возникли вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях;

в случае введения процедуры банкротства требования уполномоченного органа превышали бы пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов, - входит в предмет доказывания при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Уполномоченный орган ссылался на следующие доказательства:

* основанием для обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" несостоятельным (банкротом) послужила неуплата налога, пени и штрафов, в том числе начисленных в соответствии с решением от 24.08.2015 N 1233 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

* в случае признания заявления уполномоченного органа обоснованным и введения в отношении Общества процедуры банкротства, требования уполномоченного органа превышали бы пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности.

* Белойван Ю.А. является контролирующим выгодоприобретателем, извлекшим существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

* Действия Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В., являвшихся генеральными директорами общества в проверяемом периоде, привели к невозможности погашения задолженности перед уполномоченным органом.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с Решением Заместителя начальника Инспекции от 24.09.2014 N 13/РП/31, а также решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.08.2015 N 13/РД/11 в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери" проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. По результатам проверки вынесено решение от 12.01.2016 N 13/РО/4, которым налогоплательщику начислено 135 122 889 руб., в том числе: налогов - 95 612 592 руб. (налог на прибыль, зачисляемый в ФБ - 4 493 596 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъектов РФ - 40 442 368 руб., НДС -50 676 628 руб.), пени в общей сумме - 32 927 340 руб., штрафы в сумме 6 582 957 руб., предложено уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В ходе проверки было установлено, что Общество в проверяемый период применяя упрощенную систему налогообложения и являясь частью сети ресторанов украинской кухни под маркой "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10" управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с "таблицами в формате Ехсе1", содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества. Общество в течение 2011 - 2012 годов умышлено занижало выручку от реализации продукции и услуг через ресторан, входящий в сеть "Корчма Тарас Бульба", не учитывая полученные от клиентов наличные денежные средства в отчетности, при ведении управляющей компанией ООО "УК Сеть-10" "двойной" бухгалтерии (отражались доходы, полученные по банковским картам, с переносом данных в налоговую отчетность и доходы, полученные наличными, без учета их в налоговой отчетности), что привело к незаконному применению упрощенной системы налогообложения, являющееся основанием для перерасчета налоговым органом налоговых обязательств по общей системе налогообложения, с начислением недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 ООО "Ди Энд Джи Галери" было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 12.01.2016 N 13/РО/4. Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества без удовлетворения.

Поскольку решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 вступило в законную силу, исходя из положений пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует полагать доказанными факты, установленные судебным актом.

Как указано в заявлении, в связи с тем, что Обществом в добровольном порядке задолженность не была погашена, Инспекцией был применен полный комплекс мер, предусмотренных статьями 69,46, 47 НК РФ, направленных на взыскание задолженности. На основании постановлений Инспекции о взыскании налога (сбора), пени и штрафа за счет имущества должника были возбуждены исполнительные производства, в рамках которых имущества установлено не было, изъятие не осуществлялось и погашение задолженности не производилось.

Указанные мероприятия не привели к погашению задолженности, в связи с чем уполномоченный орган обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" несостоятельным (банкротом). Задолженность ООО "Ди Энд Джи Галери" по налоговым платежам, указанная в заявлении уполномоченного органа составила 135 508 566,94 руб. (в том числе основной долг -95 975 446, 75 руб.).

В ходе проведенного уполномоченным органом анализа сайта арбитражного суда www.kadarbitr.ru установлено, что в рассмотрении Арбитражного суда г. Москвы (по месту нахождения ответчика) не находятся исковые заявления третьих лиц, поданные к ООО "Ди Энд Джи Галери" с целью взыскания задолженности.

В рамках мероприятий налогового контроля опросами работников сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" было установлено, что у всех генеральных директоров компаний сети имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО "Управляющая Компания Сеть-10", с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания Сеть-10" Белойваном Ю. А. Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам. Порядок работы с наличными полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО "Управляющая Компания Сеть-10", сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик Белойвана Ю.А.

После проведения выездных налоговых проверок с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно было проводиться взыскание доначисленных сумм, финансово-хозяйственная деятельность сети ресторанов была переведена во вновь созданные Общества, структура работы которых не изменилась. Фактическое руководство их деятельностью осуществляется Белойваном Ю.А.

В частности, деятельность ООО "Ди Энд Джи Галери" переведена на ООО "Парадигма" ИНН 9717029070. Оба Общества имеют идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания. Анализом выписок по счетам ООО "Ди Энд Джи Галери" и ООО "Парадигма" установлено, что вновь созданное общество продолжает работать с теми же поставщиками" ООО "КОКА-КОЛА ЭЙЧБИСИ ЕВРАЗИЯ", ЗАО "ОПТИКОМ", ООО "СТАРЫЙ МАСТРЕ-НВ", ООО "КАЗАЧЬЕ", ПРАЙМ ДЕ ЛЮКС, ООО "АСТ-ИНТЕРНЕШНЛ ИНВАРОМЭНТ", ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ МЕГАПОЛИС" и другими. Поскольку сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" не имеет в собственности недвижимого имущества, помещения для осуществления деятельности арендуются. После начала выездной налоговой проверки в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери" организация стала отражать в бухгалтерской и налоговой отчетности показатели об убыточности деятельности ресторана, в разы были снижены заявленные суммы выручки, затем в 2016 г. фактически была произведена замена юридического лица ресторана по адресу: г. Москва, ш. Боровское, 6., с ООО "Ди Энд Джи Галери" на ООО "Парадигма". Указанные факты подтверждаются судом в рамках дела N А40-242773/17-107-4956.

Таким образом, факт-основание презумции, предусмотренный в подпункте 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, доказан, а именно: в случае признания обоснованным заявления уполномоченного органа и введения в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери" какой-либо из процедур банкротства требования уполномоченного органа по основному долгу составили бы более 50 процентов от требований иных кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов.

ООО "Ди Энд Джи Галери" учреждено 14.04.1997 Белойваном Ю.А. и является одним из ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба". Согласно информации, представленной на личном интернет сайте Белойван Ю.А. и иных сайтах сети интернет, сеть ресторанов украинской кухни "Корчма Тарас Бульба" основана в 1999 году Белойван Юрием Александровичем. Сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" составляют 17 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США). В данную сеть входят ООО "Тарас Бульба", ООО "Престиж", ООО "ЗОЛОТОЙ РАССВЕТ", ООО "Нэт Галери", ООО "Вариант", ООО "Ди энд Джи Галери", ООО "Сити", ООО "Орион Трейд", ООО "ТРАКТИР КИРПИЧИКИ", ООО "Юнитэк-Концерн", ООО "Этерри+", ЗАО "Глазурь", ООО "К.Л. Альянс". Ресторан ООО "Престиж" фактически располагался по адресу: 115035, г. Москва, ул. Пятницкая, д. 14, стр. 2,6.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 Белойван Ю.А. учредил ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" ИНН 7707327733. Официально Белойван Ю.А. являлся учредителем ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009. После 2009 г. Белойван Ю.А. являлся "управляющим учредителем" сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания - Сеть 10", фактически управлял сетью ресторанов "Корчма Тарас Бульба". Им была организована работа сети ресторанов через поставленных в этих ресторанах - организациях руководителей. Сотрудники ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов, также от общества, обобщали эту информацию и представляли "управляющему учредителю" Белойвану Ю.А. Данная информация составляла "черную бухгалтерию" организаций, в том числе ООО "Ди Энд Джи Галери", при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации.

В ходе проведенных сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБ и ПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Юнитэк-Концерн", ООО "Управляющая компания - Сеть 10", являющейся материнской компанией дтя ресторанов входящих в сеть "Корчма Тарас Бульба", в том числе для налогоплательщика, изъяты технические средства (флеш-накопители, ноутбуки, системные блоки), при проведении осмотра которых были обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети "Корчма Тарас Бульба", а именно, ежемесячные показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов, а также графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей в привязке к каждому генеральному директору ресторана, данные о поступлении наличными и через расчетный счет (оплата по банковской карте), а также данные о "внебюджетных расходах", являющихся по существу вознаграждением управляющей компании ООО "Управляющая Компания Сеть-10" за услуги по координации и контролю финансово-хозяйственной деятельности, также разделенных на две части: оплата наличными и через расчетный счет.

Достоверность сведений, содержащихся в изъятых документах, подтверждается следующим.

Из заявления усматривается, что в ходе допроса, проведенного правоохранительными органами свидетель Епифанова Татьяна Николаевна, являющаяся директором по персоналу ООО "Рубин" (учредителем является Белойван Ю.А.), показала, что ООО "Рубин" фактически являлся кадровой службой сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", которая занимался подбором персонала для сети, хранением и учетом трудовых книжек всех сотрудников ресторанов, а также сотрудников управляющей компании. У всех генеральных директоров компаний сети "Корчма Тарас Бульба" имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО "Управляющая Компания Сеть-10", с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания Сеть-10" Белойваном Юрием Александровичем. Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам. Епифанова Т.Н. сообщила, что в сети "Корчма Тарас Бульба" работают 3 кассира, объезжающие рестораны сети для "скручивания" касс. Кассиры передают лично учредителю сети "Корчма Тарас Бульба" Белойвану Ю.А. фискальные чеки после "скручивания" касс. Порядок работы с наличными, полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных, собираемая бухгалтером и кассиром ресторана, ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавалась после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО "Управляющая Компания Сеть-10", сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик Белойвана Ю.А.

Вышеуказанные факты установлены в рамках проведения мероприятий налогового контроля, а также во вступившем в законную силу Решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-151934/16. Поскольку решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 вступило в законную силу, исходя из положений пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует полагать доказанными факты, существенности действий Белойвана Ю.А., установленные судебным актом.

Белойван Ю.А. является правообладателем товарного знака "Корчма Тарас Бульба", что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации N 381043). Белойван Ю.А. предоставляет товарный знак всем ресторанам сети "Корчма Тарас Бульба", в том числе и ООО "Ди Энд Джи Галери", что подтверждается информацией о зарегистрированном лицензионном договоре от 10.05.2005 N РД0000028 с изменениями от 14.01.2011 N РД0075217 на использование товарного знака "Корчма Тарас Бульба".

При анализе счетов ООО "Ди Энд Джи Галери" установлено, что Обществом на счет ИП Белойвана ЮА. в АО "АЛЬФА-БАНК", в соответствии с лицензионным договором от перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в сумме 80 000 руб. (в ряде месяцев 1 000 000 руб.), в 2012-2013 - 200 000 руб., 2014 года в размере 300 000 руб. Указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили 14 757 900 руб., в том числе в проверяемый период: 2011- 2 220 000 руб., в 2012 - 3 737 900 руб., в 2013 - 2 000 000 руб.

Лицензионный договор, заключенный между Белойваном Ю.А. и Должником, основан на положениях ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и ч. 3 ст. 182 ГК РФ, касающихся аффилированности данных лиц, а также особого статуса и процедуры регистрации указанных сделок. Хотя данные сделки прямо не запрещены законом, Белойван Ю.А. являясь учредителем Общества, в целях соблюдения интересов Общества должен был воспользоваться правом на заключение безвозмездного договора, предусмотренным ч.2 ст.423 ГК РФ, устанавливающего возможность заключения безвозмездных сделок. Однако, действуя в личных интересах, Белойван Ю.А., взимал лицензионные платежи с учрежденного им общества, в дальнейшем направляя полученные денежные средства на оплату налогов (УСН ИП, земельный налог за несколько участков, транспортный налог за 4 автомобиля), юридических услуг и на свои личные нужды, а также нужды членов семьи (содержание имущества, коммунальные услуги, обучение детей, членские взносы в дачное партнерство, интернет, телефон" и т.д.). Таким образом, в сопоставлении с суммой доначислений по результатам проведенной выездной налоговой проверки в размере 95 612 592 руб., а также в совокупности с установленными фактами сокрытия от налогообложения реальной выручки ООО "Ди Энд Джи Галери", ежемесячное перечисление в пользу учредителя общества 80 000 руб., 200 000 руб. (в дальнейшем 300 000 руб.) ежемесячно является значительным, целью указанных действий являлось получение контролирующим должника лицом выгоды, что подтверждается выписками о движении денежных средств по счетам Белойвана Ю.А.

Анализом счетов супруги Белойвана Ю.А. установлено, что в течение 2012-2017 годов на 3 личных счета Белойван Д.В. (в руб., долларов США, Евро), открытые в АО "АЛЬФА-БАНК", регулярно вносились наличные денежные средства через систему Альфа-Банк Cash-in, которая позволяет производить зачисление наличных денежных средств на банковскую карту через терминал либо банкомат по номеру кредитной карты. За период 2012-2014 г.г. на счета супруги Белойвана Ю.А. было переведено 130 523 долларов США и 60 391 евро. Денежные средства вносились в рублях и конвертировались по курсу валюты.

Кроме того анализом счетов Белойван Д.В. установлено, что в период с 04.01.2012 по 14.06.2017 наличные денежные средства вносились также физическими лицами, являвшимися сотрудниками группы компаний "Корчма "Тарас Бульба":

в 2012-2013 году Пономаревой О.В. перечислено в общей сумме 21 913 долл. США, 7690 евро. Пономарева О.В. являлась генеральным директором ООО "Золотой рассвет" в 2012, ООО "Престиж" в 2013;

в 2012 на счет Белойван Д.В. Алымовой М.А. перечислено 2 555 долл. США,;

в 2015 - 2016 году Ивановой А.Ю. перечислено 20000 долл.США, 29310 евро. Является генеральным директором ООО "Тарас Бульба" с 2012, а также генеральным директором ООО "Престиж" и ООО "Этерри+" с 2013;

в 2014 году Гончаренко Н.С. перечислено 23 862,67 евро. Гончаренко Н.С. являлзсь генеральным директором ООО "Форт" в 2011 -2012 годах, а также сотрудником ООО "Управляющая компания Сеть-10" в 2013 году и ЗАО "Глазурь" в 2014.

в 2017 году Айдархановой Ю.Н. внесены денежные средства в общем размере 134 151 дол. США, 58912 евро. Является сотрудником ООО "Ди энд джи галери" и ООО "Эттери+" в 2013 году, генеральный директор ООО "К.Л. Альянс" в 2014-2015 годах, в 2016 году сотрудник ООО "К.Л. Альянс".

Полученные денежные средства списываются в различных странах: Италии, Америке на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.).

Факт зачисления денежных средств на личные счета Белойвана Ю.А. сотрудниками группы компаний подтверждается показаниями сотрудников, полученных в рамках расследований уголовного дела N 11602450048000056 (Постановление об удовлетворении ходатайства от 19.03.2018, направлено в адрес гражданского истца - ИФНС России N 7 по г. Москве письмом ГУ СК России по г. Москве от 19.03.2018 N 203/2-102-16). Из показаний следует, что несколько раз в месяц личный помощник Белойвана Ю.А. - Пономарева Ольга приезжала по его указанию в разные рестораны сети, забирала там конверты с деньгами и отвозила указанные деньги в банк для их зачисления на банковскую карту Белойвана Ю.А. Таким образом, сокрытые от налогообложения денежные средства, принадлежавшие

Обществу перечислялись на личные счета Белойвана Ю.А. и Белойван Д.В. и направлялись на личные нужды Белойвана Ю.А. и Белойван Д.В. и членов их семьи, тем самым были изъяты у должника, что ухудшило финансовое состояние Общества.

Контролирующими должника лицами должны приводиться доказательства того, что объективное банкротство Общества вызвано иными причинами, никак не связанными с их действиями и (или) бездействием.

С учётом изложенного, уполномоченным органом доказано, что объективное банкротство ООО "Ди Энд Джи Галери" наступило вследствие действий и (или) бездействия Белойвана Ю.А. Доказательства того, что объективное банкротство вызвано иными причинами, а не действиями указанного лица отсутствуют.

Белойваном Ю.А. была организована работа сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО "Ди Энд Джи Галери", а именно в проверяемом периоде: Пономарева О. В. и Шевченко Ю. В.

Подпунктом 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14 "Об обществах с ограниченной ответственностью", лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что именно директор организует ведение и хранение бухгалтерских, других финансово-хозяйственных и иных документов общества.

По результатам выездной налоговой проверки было установлено, что ООО "Юнитэк-Концерн", являясь частью сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученной от реализации услуг общественного питания. В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что общество вело "черную" бухгалтерию, уклонялось от уплаты налогов, денежные средства не проводились по кассовому аппарату, заработная плата выдавалась "в конверте", данные доводы подтверждаются показаниями бывших сотрудников сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", документами, содержащимися на электронных носителях, а также данными ЭКЛЗ (электронная контрольная лента защищенная), полученными в ходе проведения выездной налоговой проверки. Данный факт подтверждает также информация, содержащаяся в открытом доступе в сети Интернет, содержащая отзывы о сети "Корчма Тарас Бульба", где бывшие сотрудники оставляют отзывы о ресторанах сети, которые содержат информацию о выплатах заработной платы "в конвертах".

Проверкой были выявлены нарушения ООО "Ди Энд Джи Галери" ст. 247, 248, 249 НК РФ, в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения Общество не отразило в составе доходов в 2011 -2012 суммы доходов в размере 237 190 412 руб., что, с учетом расходов, принятых в целях налогообложения, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций 2011 -2013 гг. в размере 281 536 821 руб.,что привело к неполной уплате налога за 2011 -201 2 гг. в общем размере 56 307 364 руб. В связи с выявленными нарушениями руководству должника было предписано внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - Белойвана Ю.А., - директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивали обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом. Пономарева О. В., Шевченко Ю. В. не могли не знать о последствиях своих действий для должника.

Факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтверждены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы по делуN А40-151934/16.

Поскольку решение Арбитражного суда г. Москвы 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 вступило в законную силу, исходя из положений пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, факты противоправных действий директоров Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В должника следует полагать доказанными.

Как следует из принципов, закрепленных в п.3 ст. 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

В ходе проверки установлено необоснованное занижение доходов от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также вывода их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Как установлено в рамках проверки и подтверждено вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-151934/16 "достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10" управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с "таблицами в формате Ехсе1", содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества, согласно которым:

реальная сумма дохода за 2011 год составила 119 876 011 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения - 43 244 644 руб.;

реальная сумма дохода за 2012 год составила 117 314 401 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения - 38 196 706 руб.

реальная сумма дохода за период с 01.01.2013 по 28.11.2013 составила 88 692 818 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения за 2013 - 44 346 409 руб.

Выявив реальные суммы полученной обществом выручки в виде неучтенных наличных денежных средств от реализации услуг общественного питания физическим лицам, инспекция:

- определила сумму подлежащего уплате обществом НДС и налога на прибыль организация за 2012-2013 годы расчетным путем на основании п. 7 ст. 31 НК РФ, используя данные о реальном размере выручки и заявленных в регистрах бухгалтерского учета расходах, согласно которым подлежащий уплате налог на прибыль в федеральный бюджет составил 4 493 596 руб., налог на прибыль зачисляемый в бюджет субъектов РФ - 40 442 368 руб., НДС - 50 676 628 руб.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под вредом, причиненным имущественным правам кредиторов понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

ООО "Ди Энд Джи Галери" получало доход, реализуя услуги общественного питания населению. Величина активов общества в 2011 -2013 годы, согласно данным бухгалтерского баланса, не превышала 45,5 млн. руб. Вред, нанесенный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств является существенным. Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества. Доказательств иного, например, что признаки банкротства обусловлены исключительно внешними факторами, не представлено.

Действия учредителя общества Белойвана Ю.А, учредителя Абубакаровой М. И., директоров общества Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В. противоречат:

Статье 57 Конституции Российской Федерации;

Статьям 23, 45, 146, 154, 166, 247,248, 249 НК РФ;

Статье 53, 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Несостоятельность (банкротство) должника вызвано не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а теми действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода совершенных по указанию и при непосредственном участии учредителя должника Белойвана Ю.А., что послужило основанием для неправомерного уменьшения налогооблагаемой базы и получения необоснованной налоговой выгоды.

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды, ООО "Ди Энд Джи Галери", используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так, как это должен был сделать сам должник.

Однако налоговый орган, восстановив обязанность налогоплательщика по уплате налогов, не вправе обязать должника (или самостоятельно) принять меры по возврату денежных средств, выведенных контролирующим должника лицом на личные счета и использованные в личных целях.

В случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам осуществления деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения столь значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату. При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО "Ди Энд Джи Галери", не были бы изъяты у должника и не выведены на личные счета в целях обеспечения личных нужд, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Следует отметить, что непосредственно после окончания выездной налоговой проверки было создано ООО "Парадигма" (дата образования 06.06.2016), в которое перешло 37 % сотрудников ООО "Ди Энд Джи Галери", что установлено анализом данных о доходах физических лиц, общества имеют один и тот же номер контактного телефона (8 (495) 980-20-51), что установлено из интернет-сайта www.tarasbulba.ru, имеют идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания, основными контрагентами ООО "Парадигмас" являются юридические лица, с которыми работало ООО "Ди Энд Джи Галери". Таким образом, деятельность ООО "Ди Энд Джи Галери" фактически переведена в ООО "Парадигма", что подтверждается также и данными бухгалтерской отчетности за 2015, за 2016 года, согласно которым прослеживается уменьшение ООО "Ди Энд Джи Галери" активов с момента начала проведения выездной налоговой проверки, что в числе прочего привело к невозможности взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов.

Исходя из изложенного, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителя должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом.

При этом в данном случае действует презумпция виновности, установленная пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Следовательно, пока не доказано иное, недобросовестные действия Белойвана Ю.А., Абубакаровой М. И., Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В., приведшие к неисполнению обязательств, считаются виновными до тех пор, пока он не докажет обратного.

В отсутствие обязанности по доказыванию презюмируемого факта, уполномоченным органом представлены доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лица, направленных на занижение реального дохода (выручки) путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), Белойваном Ю.А. как контролирующим выгодоприобретателем, извлекались существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности. Последствием таких действий явилась невозможность исполнения восстановленной обязанности по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения Белойвана Ю.А., Абубакаровой М. И., Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В. к субсидиарной ответственности.

В соответствии с п. 8 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

В соответствии с п. 12 ст. 61.11 контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи в случае, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Размер солидарной ответственности определяется как остаток непогашенной задолженности требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, после завершения реализации имущества. Поскольку определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2018 по делу N А40-214022/17 производство по заявлению уполномоченного органа о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Ди Энд Джи Галери" прекращено в связи с отсутствием доказательств, обосновывающих вероятность обнаружения у должника имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве, размер солидарной ответственности определяется как сумма задолженности, указанной в заявлении уполномоченного органа о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" несостоятельным (банкротом), а именно: 135 508 566,94 руб.

Доводы представителей ответчиков о том, что Федеральный закон от 29.07.2017 г.N 266-ФЗ ухудшает положение лиц ввиду чего не имеет обратной силы и не может быть применен к спорным отношениям, кроме того практика на которую ссылается налоговый орган неприменима поскольку при рассмотрении споров стороны не заявляли довод о невозможности неприменения Закона о банкротстве, а также о пропуске срока для обращения в суд с заявленном о привлечении к субсидиарной ответственности, суд несостоятельными, как основанные на неправильном понимании и применении норм права о субсидиарной ответственности и без учета положений ст. 168 АПК РФ.

По правилам ч. 1 ст. 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам, поэтому отсутствие довода стороны не имеет значения для определения подлежащих применению норм.

Поэтому представленная уполномоченным органом в материалы дела судебная практика в полной мере подтверждает правильность позиции уполномоченного органа о необходимости применении к спорным отношениям Закона о банкротстве в редакции 266-ФЗ.

В соответствии с п.3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127 "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу стоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Фактически, законодателем установлена дата вступления в силу отдельных положений ФЗ N 266-ФЗ, с 01.07.2017.

Основание в виде доведения до банкротства, невозможности полного погашения требований кредиторов имело место быть в Законе о банкротстве как в редакции Законов N 73-ФЗ, N 134-ФЗ, так и в последующих редакциях.

В настоящее время Законом N 266-ФЗ введены презумпции (предусмотренные пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), которые предназначены для облегчения доказывания одного основания привлечения к субсидиарной ответственности, то есть для прямого вывода о том, что именно действия (бездействие) контролирующего должника лица повлекли невозможность полного погашения требований кредиторов.

Нововведения не устанавливают новых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, а содержит положения облегчающие порядок доказывания.

В рассматриваемом деле основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности является невозможность полного погашения требований кредиторов ООО "Ди Энд Джи Галери" по вине в том числе Белойвана Ю.А., Абубакаровой М. И., Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В., с применением презумпций доказывания обозначенных в пп. 1,2,3, ч.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Более того, уполномоченный орган привел доводы и представил в материалы дела доказательства наличия причинно - следственной связи между действиями ответчиков и невозможностью погашения ООО "Ди Энд Джи Галери" налоговой задолженности. В частности, представлены результаты выездной налоговой проверки, судебные акты подтверждающие обоснованность доначисления и о взыскании задолженности в порядке ст. 45 НК РФ с взаимозависимого лица, выписки операций по счетам Белойвана Ю.А. и иных лиц подтверждающих получение активов должника, а также налоговая декларация ООО "Ди Энд Джи Галери" по УСН за 2013 год, бухгалтерская отчетность.

Представленные в материала дела доказательства, а именно: выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери", Решение единственного участника Общества об избрании на должность генерального директора Общества Пономаревой О.В., Решение единственного участника Общества об освобождении от должности генерального директора Пономаревой О.В. подтверждают, что Ответчик обладает статусом контролирующего должника лица по отношению к ООО "Ди Энд Джи Галери".

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что Пономарева О. В. являлась лицом, действующим без доверенности в ООО "Ди Энд Джи Галери". Следовательно, именно она несет ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Отсутствие документов бухгалтерского учета не позволило в дальнейшем выявить активы для погашения налоговой задолженности, сделало невозможным формирование конкурсной массы и проведения процедуры банкротства ООО "Ди Энд Джи Галери", в связи с этим в силу ч.2 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве презюмируется, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе Пономаревой О. В.

Ответчики в свою очередь не представили в материалы дела доказательства, подтверждающие добросовестность и разумность их действий по отношению к ООО "Ди Энд Джи Галери"и кредиторам.

По мнению представителя Белойвана Ю.А. уполномоченным органом пропущен срок исковой давности для обращения в суд поскольку решение по выездной проверке в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери" принято 12.01.2016 года, то годичный срок для обращения в суд заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, установленный Законом о банкротстве в редакции 134 ФЗ истек 12.01.2017.

В силу положений статьи 6 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику -юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей. Требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.

Абзацем 3 пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве установлено, что право на обращение в Арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения, указанного в абз. 2 п. 3 ст. 6 настоящего Закона. В силу пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей на момент обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом) заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным названной главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Из положений указанной нормы следует, что начало течения срока исковой давности по заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности определяется моментом, когда лицо, в данном случае уполномоченный орган, узнало или должно было узнать о наличии обстоятельств для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

Определением Арбитражного суда г. Москвы 23.01.2018 по делу N А40-214022/17 заявление уполномоченного органа о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Ди Энд Джи Галери" возвращено заявителю ввиду отсутствия имущества.

Таким образом, трехгодичный срок для обращения в суд истекает 23.01.2021 года. Фактически уполномоченный орган обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности 15.06.2018, т.е. в пределах законодательно установленного срока.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является недопустимым при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта, по делу не имеется.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2019 по делу N А40-135899/18 оставить без изменения, кассационную жалобу-без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Я. Мысак Е.А. Петрова