Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Анциферовой О.В., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Голенев В.В. по дов. от 15.03.2019;

от ответчика: Данилова Н.А. по дов. от 08.04.2019; Зверев Е.А. по дов. от 11.11.2019; Ликатурнова Л.Е. по дов. от 17.09.2019;

рассмотрев 17 марта 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сити Холдинг"

на решение от 18 июля 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы,

на постановление от 25 ноября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению ООО "Сити Холдинг"

к ИФНС России N 4 по г. Москве

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сити Холдинг" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России N 4 по г. Москве о признании недействительным Решение от 26.07.2018 г. N 200 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 июля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением и постановлением судов, Заявитель обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты.

В судебном заседании кассационного суда заявитель поддержал доводы своей кассационной жалобы. Пояснения, представленные Обществом в порядке ст. 81 АПК РФ, подлежат возврату заявителю ввиду несоблюдения требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающих направление позиций по делу другим лицам, участвующим в деле, и в суд заблаговременно.

Представитель ответчика поддержал принятые судебные акты судов нижестоящих инстанций. Письменный отзыв представлен.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судебными инстанциями и следует из фактических обстоятельств по делу, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Сити Холдинг" по вопросам правильности и своевременности уплаты налогов и сборов за период 2013-2015 годы, по результатам которой было вынесено решение от 26.07.2018 N 200 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Заявитель привлечен к ответственности в соответствии со ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 5 808 722 руб., доначислены НДС и налог на прибыль в общей сумме 77 954 781 руб., начислены соответствующие пени в общей сумме 29 535 305.51 руб.

Решением Федеральной налоговой службы Российской Федерации по жалобе от 15.11.2018 в оспариваемое решение налогового внесены изменения в части суммы доначисленного налога на прибыль, пени и штрафов в связи с учетом в составе расходов сумм уплаченного налога на имущество организаций за 2014 и 2015 годы.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, Общество использовало схему уклонения от налогообложения путем "дробления" бизнеса и занижения выручки путем использования подконтрольных посредников при сдаче в аренду собственного имущества. Также Инспекция установила, что Заявителем не были соблюдены условия применения в 2015 году упрощенной системы налогообложения. В связи с этим Инспекция доначислила Обществу к уплате налог на прибыль организаций за 2013-2015 годы на общую сумму 41 557 006 рублей, а также НДС за налоговые периоды 2013-2015 годов на общую сумму 36 397 775 рублей.

В соответствии с п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ установлена величина предельного размера доходов, ограничивающая право налогоплательщика на применение УСН, в размере 45 млн. руб.

Суды установили, что доходы Заявителя от сдачи в аренду помещений, находящихся в здании, расположенном по адресу г. Москва, ул. Поварская, д. 10, стр. 1, значительно превышают 45 млн. руб.

В соответствии с п.п. 16 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, у которых остаточная стоимость основных средств, определяемая в соответствии с законодательством РФ о бухгалтерском учете, превышает 100 млн. рублей, в целях настоящего подпункта учитываются основные средства, которые подлежат амортизации и признаются амортизируемым имуществом в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ, согласно данным бухгалтерской отчетности, представленной Заявителем, стоимость основных средств на конец 2013 года составила 110 434 000 руб., что превышает установленный предельный размер.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный вывод, что вся сумма выручки, поступающая на счета взаимозависимых компаний подлежала отражению в выручке Заявителя вследствие создания схемы финансово-хозяйственных взаимоотношений, направленной на минимизацию налоговых обязательств ООО "Сити Холдинг" путем использования схемы "дробления бизнеса" на зависимые подконтрольные хозяйствующие субъекты, находящиеся на упрощенной системе налогообложения.

Судами сделан правомерный вывод о том, что привлечение взаимозависимых лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, путем переоформления через них документов по формальным договорам субаренды, позволило обществу незаконно минимизировать налогообложение в части НДС и налога на прибыль путем перевода части собственной выручки от реализации услуг по предоставлению помещений в аренду из-под общего режима налогообложения в специальный налоговый режим - УСН.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса РФ признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

Из материалов дела, исследованного судами следует, что на основании расчета Инспекции, произведенного в ходе проведения выездной налоговой проверки, учитывая сумму дохода, полученного от конечных субарендаторов помещений, суммы дохода, полученного Заявителем от взаимозависимых компаний, а также расходов, произведенных ЗАО "Порт" (ООО "Порт") по оплате коммунальных услуг и расходов на содержание указанного здания в нарушение п. 1 ст. 247 Налогового кодекса РФ неуплата налога на прибыль ООО "Сити Холдинг" составила 41 943 117 руб., согласно декларациям по налогу добавленную стоимость, представленным Заявителем за 2013-3 квартал 2014 год, сумма налога на добавленную стоимость к уплате (возмещению) составила:

1 квартал 2013 года - 492 335 руб.; 2 квартал 2013 года - 498 000 руб.; 3 квартал 2013 года - 448 778 руб.; 4 квартал 2013 года - 388 274 руб.; 1 квартал 2014 года - 477 427 руб.; 2 квартал 2014 года - 487 441 руб.; 3 квартал 2014 года-427 руб., за 4 квартал 2014 года Обществом представлена "нулевая" декларация по налогу на добавленную стоимость, за 2015 год Заявителем представлена декларация по упрощенной системе налогообложения, согласно которой доход Заявителя за 2015 год составил 0 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные ст. 171 налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления (включая суммы налога, уплаченные или подлежащие уплате налогоплательщиком по истечении 180 календарных дней с даты выпуска товаров в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Учитывая обстоятельства и факты, изложенные выше, в нарушение п. 1 ст. 171 Налогового Кодекса РФ Заявитель не исчислил и не уплатил сумму налога на добавленную стоимость с доходов, полученных от сдачи помещений в аренду в сумме 36 397 775 руб.

Доводы кассационной жалобы о том, что при определении действительных налоговых обязательств Общества не были учтены расходы аффилированных с ним арендаторов, в том числе в виде уплаченных ими налогов, были предметом оценки судов и правомерно признаны подлежащими отклонению в связи со следующим.

Как обоснованно указано судами, из материалов выездной налоговой проверки следует, что подлежащие доначислению Обществу суммы налога на прибыль организаций и НДС были определены Инспекцией исходя из разницы между выручкой подконтрольных арендаторов от сдачи помещений в субаренду и доходами самого Заявителя от аренды, а также учтены расходы подконтрольных арендаторов и самого Заявителя, связанные с предоставлением имущества в аренду (заработная плата, налог на имущество организаций, НДС, эксплуатационные и коммунальные расходы).

При этом в ходе проверки Инспекция, в соответствии со статьей 93.1 Кодекса направляла в адрес подконтрольных Обществу арендаторов требования о представлении документов по взаимоотношениям с Заявителем, однако соответствующие документы не были представлены, в связи с чем Инспекция определяла суммы указанных выше расходов арендаторов на основании банковских выписок по расчетным счетам этих организаций, то есть учла фактически понесенные данными организациями расходы. Судами расчеты Инспекции признаны правомерными.

Общество, в подтверждение своих доводов о необходимости учета расходов арендаторов представило копии платежных поручений в УФНС России по г. Москве.

Суды пришли к верному выводу, что данное обстоятельство дополнительно подтверждает вывод обжалуемого решения о фактической подконтрольности данных организаций Заявителю, в то же время, исходя из положений статей 169 и 252 Кодекса, данные документы сами по себе, в отсутствие соответствующих договоров и первичных учетных документов, не позволяют подтвердить обоснованность этих расходов и их связь с деятельностью по предоставлению принадлежащих Обществу помещений в субаренду.

Довод ООО "Сити Холдинг" о фактической "парализации" деятельности ввиду ареста СК РФ здания, признан судами не соответствующим фактическим обстоятельствам по делу.

Судами верно установлено, что СК РФ наложен запрет на регистрационные действия со зданием, в том числе регистрации договоров аренды с новыми арендаторами и пролонгации со старыми, однако указанный запрет не распространяется на заключение договоров, как с новыми, так и старыми арендаторами, не подлежащих обязательной регистрации в Росреестре, ввиду чего ООО "Сити Холдинг" имеет возможность (и использует ее) по сдаче в аренду помещений в здании и получения соответствующей прибыли.

Кроме того, доводы Общества в обоснование непредставления документов по требованиям Инспекции об их изъятии в августе 2014 года СК Российской Федерации признаны несостоятельными, так как документы не представлены как до августа 2014 года, так и после.

В целом, для проведения налоговой реконструкции, на необходимость которой указывает ООО "Сити Холдинг", необходимо располагать первичными документами, подтверждающими объем полученной выручки и произведенных расходов, на основании которых налоговая реконструкция может быть проведена.

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что комплексная выездная налоговая проверка ООО "Сити Холдинг" начата 29.09.2016, в ходе проведения проверки в адрес ООО "Сити Холдинг" было выставлено требование о представлении подтверждающих первичных документов, в ответ на требование ООО "Сити Холдинг" не были представлены документы, подтверждающие ведение финансово-хозяйственной деятельности. ООО "Сити Холдинг" аргументировало непредставление документов выемкой, произведенной сотрудниками СК РФ в соответствии с возбужденным уголовным делом N 201/837072-14. Выемка документов сотрудниками следственного комитета была проведена 20.08.2014, то есть после 20.08.2014 первичные документы у ООО "Сити Холдинг" не изымались. Проверяемый период ВНП - 2013-2015 гг., однако документы не были представлены за 3, 4 квартал 2014 г. и весь 2015 год включительно.

Выездная налоговая проверка была назначена спустя 2 года после проведения выемки, то есть у ООО "Сити Холдинг" располагало достаточным количеством времени для восстановления документов за период 2013 и 6 месяцев 2014 года.

Как обоснованно указано судами, письмом от 04.07.2019 N 201/837072-14 Следственный комитет Российской Федерации ответил в адрес Инспекции, что "обыск в помещении ЗАО "Элит-Холдинг" проводился 20 и 21 августа 2014 года. Изъятые первичные бухгалтерские и налоговые документы после их осмотра 14.05.2015 возвращены представителю ЗАО "Элит-Холдинг" - адвокату Соболевой Н.Г. под расписку. Заверенные копии изъятых в ходе обыска и не возвращенных документов переданы Инспекции ФНС России N 4 по г. Москве 31.01.2017 по отдельному запросу. Иные первичные бухгалтерские и налоговые документы по уголовному делу не изымались".

Таким образом, утверждение общества об отсутствии первичной бухгалтерской и налоговой отчетности, признано судами не соответствующим фактическим обстоятельствам по делу.

После вручения ООО "Сити Холдинг" акта выездной налоговой проверки в ходе рассмотрения материалов проверки при участии представителя ООО "Сити Холдинг" адвоката Соболева В.В., инспекцией, на основании ходатайства ООО "Сити Холдинг", неоднократно продлевался на 1 месяц срок рассмотрения материалов проверки по письменным ходатайством ООО "Сити Холдинг" для осуществления возможности представления первичных документов, а именно ходатайство б/и от 13.06.2018 (вх. N 37581 от 13.06.2018), ходатайство, заявленное при рассмотрении материалов проверки - протокол рассмотрения материалов налоговой проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений (объяснений) налогоплательщика б/и от 11.05.2018 (запись отражена в указанном протоколе) для представления документов. Однако, документы, подтверждающие ведение финансово-хозяйственной деятельности так и не были представлены, что подтверждает искусственное затягивание сроков проведения выездной налоговой проверки со стороны налогоплательщика.

Суды пришли к правильному выводу, что представленный Заявителем расчет не может служить основанием для определения действительных налоговых обязательств, так как ни произведен при отсутствии первичных документов, то есть в нарушение статей 146, 170, 171, 172, 249, 250, 252 НК РФ.

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией была проведена работа по установлению реального объема полученной ООО "Сити Холдинг" выручки от сдачи помещений в аренду, а также понесенных расходов в связи с эксплуатацией здания, принадлежащего ООО "Сити Холдинг" и расположенного по адресу г. Москва ул. Поварская д. 10 стр. 1, были направлены поручения об истребовании документов у конечных субарендаторов, вызваны на допрос и проведены допросы должностных лиц субарендаторов, в ведение которых входил контроль за заключением договоров аренды, направлены поручения об истребовании документов в организации, оказывавшие в проверяемом периоде услуги по эксплуатации и содержанию здания, в том числе: ПАО "Вымпелком", ООО "Ковров и Макаров", ЗАО "Шиидлер", ООО "Компания Дверев", ООО "Автоматизация бизнеса", АО "Мосводоканал", ООО "ПФП Системе", ООО "ВСУ-Центр", ГУП "Мосводосток", ООО "Эко-профи", ОАО "Мосэнергосбыт".

В материалы судебного дела ООО "Сити Холдинг" был представлен расчет по определению расходов и вычетов по НДС, вместе с тем, к данному расчету не были приложены первичные и иные документы, на основании которых он составлен, в связи с чем, указанный расчет документально не обоснован.

По вопросу неотражения в расчетах взаимозависимого лица ООО "Сити-аренда" (ЗАО "Элит-аренда") судами установлено, что Инспекцией в итоговой части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 200 от 26.07.2018 доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость произведено с учетом этого контрагента, что подтверждают приложения к решению, на основании которых производился расчет. В мотивировочной части решения ошибочно пропущено наименование указанного взаимозависимого лица, с долей 100% учредителем которого также является Рябоконь Д.В.

Довод Общества о самовольном увеличении Инспекцией НДС до 47 085 170 руб. был предметом исследования в ходе судебного разбирательства в судах и ему дана надлежащая оценка. Кроме того, указанный вопрос ставился перед Инспекцией еще при рассмотрении возражений ООО "Сити Холдинг" и ответ нашел отражение в решении N 200 от 26.07.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На стр. 37 обжалуемого решения "В своих возражениях ООО "Сити Холдинг" указывает на несоответствие сумм, отраженных в приложениях к акту 3-2 и 4. Указанное несоответствие произошло в результате технической ошибки и исправлено в данном решении (Приложение N 1 к Решению М200 от 26.07.2018 г.)".

Неправильность отражения суммы НДС в Акте налоговой проверки произошла из-за арифметической ошибки, правильный расчет отражен в Приложении N 1 к решению и состоит из: 47 085 170 руб. (общая сумма НДС) - 7 753 622 руб. (налоговые вычеты по НДС) - 2 933 774 руб. (НДС, уплаченный участником схемы - ЗАО "Порт") = 36 397 774 руб.

Таким образом, как верно указали суды, какого-либо "самовольного" увеличение Инспекцией НДС отражения в решении N 200 от 26.07.2018 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" не находило.

Согласно правоприменительной судебной практике, при установлении обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения (пункт 1 статьи 112 Кодекса) учитываются обстоятельства, прямо отрицающие применение смягчающих обстоятельств одновременно с доказанным умыслом.

Суды пришли к правильному выводу, что собранные в ходе проведения выездной налоговой проверки доказательства указывают на отсутствие элементов случайности в действиях Заявителя.

В соответствии с п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Суды, с учетом установленных Инспекцией обстоятельств, пришли к правильному выводу, что применение смягчающих оснований, заявленных Налогоплательщиком, не обосновано, а примененная санкция (штраф) соразмерен вменяемому Обществу нарушению.

Доводы кассационной жалобы повторяют позицию заявителя по делу, не опровергают выводы судов и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и сделанных на их основании выводов судов о фактических обстоятельствах, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии с положениями статьи 286 АПК РФ в связи, с чем подлежат отклонению.

Несогласие заявителя с выводами судебных инстанций, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального и процессуального права, а направлено на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 июля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2019 года по делу N А40-36415/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.