Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Васильевой Е.С., Корабухиной Л.И.,

при участии от федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" Коньковой И.А. (доверенность от 08.04.2014 N 0027), от закрытого акционерного общества "Гидрострой" Гантуры А.Ю. (доверенность от 07.05.2014 N 209/1),

рассмотрев 18.09.2014 в открытом судебном заседании кассационные жалобы федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" и закрытого акционерного общества "Гидрострой" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 по делу N А56-75238/2013 (судьи Слобожанина В.Б., Черемошкина В.В.. Шестакова М.А.),

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт", место нахождения: 127055, Москва, Сущевская ул., д. 19, стр. 7, ОГРН 1037702023831, ИНН 7702352454 (далее - ФГУП "Росморпорт"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Гидрострой", место нахождения: 236039, Калининградская обл., Калининград, Портовая ул., д. 30, ОГРН 1023901862071, ИНН 3908004245 (далее - Общество), о взыскании 32 075 704 руб. 62 коп. неустойки.

Решением от 11.03.2014 (судья Закржевская Э.С.) иск удовлетворен в полном объеме.

Постановлением апелляционного суда от 03.07.2014 решение суда первой инстанции изменено, с ответчика в пользу истца взыскано 10 250 880 руб. 66 коп. неустойки и 56 804 руб. 84 коп. расходов на уплату государственной пошлины.

ФГУП "Росморпорт" и Общество подали кассационные жалобы на постановление от 03.07.2014.

В кассационной жалобе ФГУП "Росморпорт" ссылается на нарушение апелляционным судом норм материального права и просит отменить постановление от 03.07.2014, оставить в силе решение от 11.03.2014. Податель жалобы считает, что получение денежных средств по банковской гарантии не лишает его права требования неустойки с ответчика. Дополнительно истец просит учесть, что Общество не представило доказательств невозможности исполнения обязательств вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

Общество в своей кассационной жалобе ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права и просит отменить обжалуемое постановление и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы считает, что истец не понес никаких убытков в связи с неполным выполнением работ по договору и в связи с этим суд должен был применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Ответчик ссылается на попытку истца извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения, что как уже подтверждено при рассмотрении дела N А56-55055/2012.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих кассационных жалоб.

Законность обжалуемого постановления проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, ФГУП "Росморпорт" (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили договор от 12.08.11 N 11-360 ОМПЭ на выполнение ремонтных дноуглубительных работ на семи участках акватории морского порта Большой порт Санкт-Петербург.

Стоимость работ составляет 93 788 610 руб. (пункт 7.1 договора).

Работы должны быть выполнены подрядчиком в течение 123 календарных дней с момента подписания договора в соответствии с календарным графиком.

Общество должно было завершить работы по договору в срок до 13.12.2011, однако свою обязанность не выполнило, в связи с чем истец направил ответчику претензию с уведомлением от 08.11.2012 N 4104/12 о расторжении договора в одностороннем порядке.

Пунктом 19.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения срока выполнения работ подрядчик обязуется уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца неустойка за период с 14.12.2011 по 19.11.2012 составила 32 075 704 руб. 62 коп.

Претензия от 02.08.2013 N 2335/13 о взыскании неустойки оставлена Обществом без удовлетворения.

Ссылаясь на то, что Общество не уплатило неустойку, предусмотренную договором, ФГУП "Росморпорт" обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворил иск в полном объеме.

Апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции и взыскал с Общества 10 250 880 руб. 66 коп. неустойки. Суд апелляционной инстанции признал правомерным начисление неустойки за 287 дней просрочки выполнения работ и из полученной суммы - 26 917 331 руб. 07 коп. вычел 15 666 449 руб. 41 коп. - сумму, полученную ФГУП "Росморпорт" по банковской гарантии, при этом он допустил арифметическую ошибку при определении итоговой суммы.

Проверив законность принятых при рассмотрении дела судебных актов и обоснованность доводов, приведенных в кассационных жалобах, Арбитражный суд Северо-Западного округа пришел к следующим выводам.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатками и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Сторонами заключен договор подряда по результатам конкурса. Заказчиком является ФГУП "Росморпорт".

В соответствии с условиями договора Общество заключило с закрытым акционерным обществом "Инвестиционно-коммерческий банк "Европейский" (далее - Банк) договор от 17.08.2011 N 51-11 о предоставлении гарантии. Согласно условиям банковской гарантии в случае неисполнения подрядчиком обязательств по договору Банк уплачивает ФГУП "Росморпорт" гарантийную сумму 28 136 583 руб.

Как установлено судами и не оспаривается сторонами, Общество должно было завершить работы по договору в срок до 13.12.2011, однако свою обязанность не выполнило.

Письмом от 08.08.2011 N 602 Общество уведомило ФГУП "Росморпорт" о невозможности выполнения работ в связи с необходимостью оформления разрешения Пограничного управления по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области, а письмом от 16.12.2011 N 1119 просило продлить сроки выполнения работ. Соответствующее разрешение на проведение дноуглубительных работ в порту Большой порт Санкт-Петербург было получено Обществом только 05.10.2011.

Ссылаясь на невыполнение подрядчиком (принципалом) в установленный срок работ, ФГУП "Росморпорт" 18.05.2012 обратилось к Банку с просьбой осуществить платеж по банковской гарантии на сумму 28 136 583 руб.

Банк платежным поручением от 20.06.2012 N 1 перечислил ФГУП 28 136 583 руб. Общество возместило Банку выплаченные по гарантии денежные средства, перечислив их платежным поручением от 20.06.2012 N 2174.

За нарушение срока выполнения работ ФГУП "Росморморт в соответствии с пунктом 19.2 договора начислило Обществу неустойку. Согласно расчету истца неустойка составляет 32 075 704 руб. 62 коп.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить неустойку в случае, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 81), соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что ответчик при рассмотрении спора в суде первой инстанции ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ на заявлял.

С учетом изложенного довод подателя жалобы о неприменении судами статьи 333 ГК РФ является необоснованным и подлежит отклонению.

Вместе с тем в обоснование своей позиции ответчик ссылался на несоразмерность неустойки, неправомерность действий заказчика, отсутствие убытков у последнего. Кроме того, ответчик указывал на обстоятельства, установленные судами в рамках дела N А56-55055/2012, а именно: заказчик 20.11.2012 отказался от договора подряда (при сроке окончания работ 13.12.2011), несмотря на предпринятые подрядчиком действия по прекращению договорных отношений (дело N А56-26643/2012); несмотря на то что заказчик рассматривал договор как действующий, им 01.08.2012 были размещены уведомления о проведении открытых запросов на право заключения договоров по выполнению в том числе работ по спорному договору.

В силу статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Указанные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Суды в данном случае не оценили доводов ответчика, неосновательно не рассмотрели вопрос о возможности уменьшения ответственности подрядчика в соответствии с данной нормой хотя квалификация правоотношений является обязанностью суда.

Апелляционный суд, определяя меру ответственности, исключил из расчета неустойки 15 666 449 руб. 41 коп. - сумму полученную ФГУП "Росморпорт" по банковской гарантии по решению суда по делу N А56-55055/2012. Данный подход нельзя признать правильным.

Статья 370 ГК РФ закрепляет принцип независимости банковской гарантии, указывая, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на основное обязательство.

Из статьи 374 ГК РФ не следует возложение на гаранта обязанности проверки факта нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, есть надлежащее исполнение гарантом своего обязательства.

Банковская гарантия не является мерой ответственности за просрочку исполнения обязательства, а носит обеспечительный характер надлежащего исполнения основного обязательства. Для реализации данного способа обеспечения важен сам факт неисполнения принятого обязательства.

В случае нарушения обязательства взыскание неустойки с должника не означает исполнения обязательства. В этом случае на должника возлагаются меры гражданско-правовой ответственности, то есть дополнительные обременения, исполнение которых означает предоставление потерпевшему кредитору компенсации тех потерь, которые он несет или мог нести вследствие нарушения обязательств должником.

Ни в законе, ни в спорном договоре не предусмотрено, что неустойка может взыскиваться только в части, не покрытой банковской гарантией.

Поэтому выплата денежных средств по банковской гарантии не влияет на обязательства подрядчика перед заказчиком по уплате неустойки.

Вместе с тем выводы, сделанные судами в рамках дела N А56-55055/2012 о взыскании Обществом с ФГУП "Росмопорт" убытков, причиненных неправомерным требованием о платеже по банковской гарантии, имеют значение для рассмотрения данного дела. Судами установлено, что заказчик до момента обращения к Банку об оплате банковской гарантии получил результат выполненных подрядчиком работ в объеме 44,32%. Возможность использования этого результата при последующем проведении ремонтных дноуглубительных работ иным подрядчиком усматривается из представленной в дело документации по открытому запросу предложений на право заключения договора. Удовлетворяя требования Общества, суды исходили из того, что целью гражданского судопроизводства является защита нарушенных или оспариваемых прав, в том числе в соответствии с частью 4 статьи 1 ГК РФ. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

За нарушение срока выполнения работ ФГУП "Росморморт" получило от Банка гарантийную сумму и в соответствии с пунктом 19.2 договора начислило Обществу неустойку в размере 0,1% от цены договора за 342 дня просрочки исполнения.

Получение в рамках исполнения государственного контракта денежных средств с подрядчиков (поставщиков) за счет завышения санкций противоречит целям его заключения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В то же время размер неустойки, устанавливаемой сторонами в договоре, не должен приводить к несправедливому удовлетворению требований одной стороны за счет другой и к нарушению основополагающих принципов российского гражданского права - справедливости и разумности, исходя из которых неустойка должна носить компенсационный, а не карательный характер.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает ошибочным и не соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции об обоснованности требований истца, уменьшение судом апелляционной инстанции размера ответственности до 10 250 880 руб. 66 коп. - не правильным.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела суды в нарушение приведенных требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовали надлежащим образом обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, не дали полную оценку доводам и возражениям сторон, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит при правильном применении норм материального и процессуального права дать правовую оценку действиям и заказчика, и подрядчика в рамках государственного контракта, определить возможность применения статей 401, 404, 405, 406 ГК РФ и на основании полного и всестороннего исследования представленных в материалы дела доказательств принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2014 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 по делу N А56-75238/2013 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.