Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Малышевой И.А.

судей Буровой А.А.

Чапаевой Г.В.

при протоколировании судебного заседания с использованием средств веб конференции (онлайн заседание) рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Озерное" на решение от 11.06.2020 Арбитражного суда Тюменской области (судья Безиков О.А.) и постановление от 29.09.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу N А70-19934/2019, принятые по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Озерное" (ИНН 7203253793, ОГРН 1107232040970) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N3 (ИНН 7203000979, ОГРН 1047200671880) о признании недействительным решения от 17.05.2019 N 13-2-60/5 в части.

В судебном заседании приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Озерное" - Куклин А.А. по доверенности от 05.04.2019; Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3: Девятьярова О.В. по доверенности от 18.02.2020 N 18, Севоян Д.Г. по доверенности от 24.12.2019.

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании приняла участие представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3

Заречнева А.С. по доверенности от 09.12.2020 N 64.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Озерное" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 17.05.2019 N 13-2-60/5 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение от 17.05.2019 N 13-2-60/5, оспариваемое решение) в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 10 999 242 руб., пени по НДС в размере 2 491 761,14 руб., штрафа по НДС по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 549 962,10 руб.

Решением от 11.06.2020 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 29.09.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с судебными актами, Общество (далее также - кассатор) обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассатор указывает, что выводы судов о формальной передаче одного из направлений деятельности Общества обществу с ограниченной ответственностью "Жилищник" (далее - ООО "Жилищник"), неполучении ООО "Жилищник" прибыли, получении Обществом необоснованной налоговой выгоды опровергаются материалами дела (бухгалтерской отчетностью, первичными документами) и свидетельскими показаниями; судами не произведен детальный анализ на соответствие деятельности Общества статье 54.1 НК РФ и не опровергнут тот анализ, который был дан налогоплательщиком; не проверена допустимость доказательств (протоколов допроса свидетелей); не устранены противоречия в показаниях свидетелей; необоснованно отклонено ходатайство о вызове свидетеля Сидоровой О.И.; не рассмотрено требование налогоплательщика о незаконном наложении штрафа по статье 122 НК РФ, поскольку он не был вменен в акте налоговой проверки по итогам проверки.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция считает доводы Общества несостоятельными, а судебные акты - законными и обоснованными, в связи с чем просит оставить их без изменения.

От Общества поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное обращением в Инспекцию с заявлением о привлечении свидетелей к ответственности за дачу заведомо ложных показаний, которое отклонено судом кассационной инстанции ввиду отсутствия оснований для отложения, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), поскольку положениями статьей 284, 286 АПК РФ кассационному суду не предоставлено полномочий по установлению обстоятельств и оценке доказательств.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы и возражения, изложенные в отзыве на нее.

Суд кассационной инстанции, проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационной жалобы, не нашел оснований для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что Общество зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) 25.11.2010; основной вид деятельности - управление эксплуатацией жилого фонда за вознаграждение или на договорной основе; Общество осуществляет деятельность по управлению многоквартирными домами (далее - МКД) на основании договора управления многоквартирным домом от 01.08.2011, заключенного с товариществом собственников жилья "Озерное-1"; до 30.06.2014 Общество применяло упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), с 01.07.2014 перешло на общую систему налогообложения.

Основанием для вынесения оспариваемого решения явились результаты проведенной Инспекцией выездной налоговой проверки в отношении Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017, страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2017 (акт выездной налоговой проверки от 27.02.2019 N 13-2-54/5).

Решением от 17.05.2019 N 13-2-60/5 Общество, в числе прочего, привлечено к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 549 962,10 руб.; налогоплательщику доначислен НДС в сумме 10 999 242 руб., пени по НДС в сумме 2 491 761,14 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 16.08.2019 N 396 решение Инспекции от 17.05.2019 N 13-2-60/5 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции от 17.05.2019 N 13-2-60/5 в части доначисления указанной выше суммы НДС, соответствующих сумм пени, штрафа, Общество оспорило его в судебном порядке.

Основанием для доначисления спорной суммы НДС (пени, штрафа) послужил вывод налогового органа о создании Обществом схемы по занижению налоговой базы по НДС при покупке работ (услуг) у подконтрольной Обществу организации - ООО "Жилищник", применяющей специальный налоговый режим, с целью освобождения от налогообложения по НДС в части операций по реализации этих работ (услуг) населению; действия указанных лиц позволили Обществу применить льготу по НДС, предусмотренную подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Принимая решение, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 21, 54.1, 146, 149, 154, 169, 171 НК РФ, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", исходили из того, что операции по реализации работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме освобождаются от обложения НДС лишь в том случае, если они приобретены налогоплательщиком у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги); законодательством о налогах и сборах не предусмотрено освобождение от налогообложения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) собственными силами управляющих организаций.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражные суды пришли к выводу о правомерном доначислении Обществу НДС, соответствующих сумм пени, штрафа.

Суд кассационной инстанции, поддерживая вывод судов двух инстанций, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных судами.

Судами установлено, что 01.04.2015 Обществом (заказчик) заключен с ООО "Жилищник" (подрядчик) договор подряда N 2/2015 на содержание и текущий ремонт общего имущества, по условиям которого заказчик поручает исполнителю, а исполнитель принимает на себя обязательства произвести работы, оказать услуги по содержанию и ремонту жилых домов, находящихся в управлении заказчика. Срок действия договора с 01.04.2015 по 31.03.2016.

По содержанию и ремонту объектов жилого фонда Общество на основании подпункта 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ применило освобождение от НДС.

В обоснование вывода о неправомерном применении Обществом льготы на основании указанной нормы права Инспекция ссылалась на ряд обстоятельств, установленных в ходе проверки в отношении ООО "Жилищник", которые в совокупности указывают на то, что подконтрольная организация - ООО "Жилищник" "искусственно" создана и введена в цепочку для выполнения работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества, связанных с содержанием МКД, для получения налоговой льготы.

Соглашаясь с данными доводами налогового органа, суды приняли во внимание обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости заявителя и его контрагента, а также обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО "Жилищник" не осуществляло самостоятельную финансово-хозяйственную деятельность, а выполняло часть функций по выполнению работ Общества с целью освобождения последнего от налогообложения НДС.

В частности судами установлено следующее:

-директор и учредитель Общества Мокеева Л.А. и учредитель ООО "Жилищник" Зотов А.П. являются супругами;

-основной вид деятельности аналогичен основному виду деятельности Общества; юридический адрес ООО "Жилищник" совпадает с адресом Общества; расчетные счета открыты в одном банке (ПАО "Сбербанк"); адреса и номера телефонов (факса) на фирменных бланках Общества и ООО "Жилищник" идентичны; выход в систему клиент-банк ООО "Жилищник" и Обществом осуществлялся с одного IP-адреса;

-из анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Жилищник" следует, что Общество в 2015 - 2017 годах являлось единственным контрагентом-покупателем работ (услуг); все перечисления с расчетного счета ООО "Жилищник", связанные с предпринимательской деятельностью, в том числе заработная плата, осуществлялись за счет средств, поступивших от Общества; суммы произведенных расходов ООО "Жилищник" с даты создания и до конца проверяемого периода максимально приближены к полученным доходам; при этом по расчетному счету ООО "Жилищник" отсутствуют операции, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности (оплата за аренду помещения, за электроэнергию и теплоэнергию, охрану помещения, программное обеспечение, офисную технику и расходные материалы, и др.);

-после регистрации ООО "Жилищник" контрагенты Общества, ранее поставлявшие ему товары (работы, услуги), материалы и прочее, стали поставлять аналогичные товары (работы, услуги) в адрес ООО "Жилищник" на тех же условиях.

Суды также установили, что с апреля 2015 года рабочий и обслуживающий персонал Общества уволен и переведен в ООО "Жилищник"; сотрудники управленческого персонала Общества работали по совместительству в ООО "Жилищник", при этом выполняли работу в ООО "Жилищник" и Обществе на одних и тех же рабочих местах, используя технику, расходные материалы и канцелярию Общества; рабочие места обслуживающего персонала ООО "Жилищник" располагались на объектах, находившихся в управлении Общества; работники организаций фактически выполняли одни и те же трудовые функции независимо от того, в какой организации они были оформлены; трудовые книжки и другие документы, связанные с трудоустройством всех работников Общества и ООО "Жилищник", хранились централизованно в отделе кадров Общества; склад ООО "Жилищник" располагался в помещении Общества. Данные обстоятельства в том числе подтвердили опрошенные в качестве свидетелей должностные лица и работники обществ.

Помимо этого судами установлено, что на основании заявления Плешивцева В.В. о недостоверности сведений о нем в ЕГРЮЛ (по форме P3400I) в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Жилищник" 01.10.2018 налоговым органом внесена запись о недостоверности содержащихся в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице, что подтверждает позицию Инспекции о номинальности руководителя названного общества.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, показаниями свидетелей, принимая во внимание взаимозависимость Общества и ООО "Жилищник", учитывая, что ООО "Жилищник" в проверяемый период находилось на УСН, то есть не формировало в бюджете НДС, льготу по которому впоследствии применило Общество по хозяйственным операциям, самостоятельной хозяйственной деятельности не осуществляло, суды пришли к правильному выводу о создании в рассматриваемом случае взаимозависимыми лицами схемы организации выполнения работ по содержанию, ремонту и обслуживанию жилого фонда, в которую ООО "Жилищник" введено в хозяйственный оборот с целью получения налоговой выгоды.

Учитывая, что законодательством о налогах и сборах не предусмотрено освобождение от налогообложения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в МКД, работ (услуг) по управлению МКД и других работ (услуг), выполняемых (оказываемых) собственными силами управляющих организаций, которой является заявитель, вывод судов о неправомерном использовании Обществом льготы на основании подпункта 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ является верным.

В нарушение статьи 65 АПК РФ Общество не подтвердило право на льготу и не представило достаточных доказательств, опровергающих данный вывод.

Довод Общества о том, что сама по себе взаимозависимость организаций не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, не может быть признан состоятельным ввиду того, что налоговым органом представлены доказательства, в совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о неправомерном ее получении заявителем (формальная передача Обществом взаимозависимому с ним лицу (ООО "Жилищник") части функций по содержанию общего имущества находящегося в управлении МКД с целью применения льготы по НДС).

Довод Общества о том, что единственной причиной вывода судов о формальном создании ООО "Жилищник" является взаимозависимость организаций, является несостоятельным, поскольку данный вывод судов основан на совокупности установленных по делу обстоятельств.

Доводы Общества относительно наличия деловой цели в его действиях (отделение функции выполнения работ (лицензируемый вид деятельности) от функции управления МКД), реальности осуществления деятельности ООО "Жилищник", получения ООО "Жилищник" прибыли, отсутствия снижения налоговой нагрузки Общества, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, получили правовую оценку.

Судом кассационной инстанции отклоняются доводы, изложенные в жалобе, относительно содержания свидетельских показаний, поскольку Общество по сути указывает на то, как суду следовало оценить те или иные протоколы допросов свидетелей, то есть указывает на переоценку обстоятельств, что не отнесено к компетенции кассационного суда.

Довод жалобы о необоснованном отказе судами в вызове свидетеля подлежит отклонению, поскольку удовлетворение такого ходатайства является правом, а не обязанностью суда. Суд наделен полномочиями принимать решение о вызове и допросе свидетеля исходя из конкретных обстоятельств дела и при наличии для этого соответствующих оснований.

Показания Сидоровой О.И., на которые Общество ссылается в кассационной жалобе, были оценены судами, которые указали на то, что они (показания) согласуются с показаниями иных свидетелей, а также с другими доказательствами, полученными в ходе проверки.

При установлении всех имеющих значение для дела фактов и документальном подтверждении выводов суда материалами дела отказ в вызове свидетеля не может являться основанием для утверждения о неполном исследовании и выяснении судом всех обстоятельств настоящего дела.

Доводы Общества о незаконном наложении на него штрафа по статье 122 НК РФ, поскольку штраф не был вменен в акте налоговой проверки по итогам проверки, в связи с чем заявитель был лишен возможности представлять объяснения против наложения штрафа по статье 122 НК РФ на стадии обжалования акта, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и отклонены как необоснованные.

Отклоняя данные доводы, суд исходил из того, что в акте выездной налоговой проверки от 27.02.2019 N 13-2-54/5 Инспекцией отражены выявленные нарушения и ответственность за их совершение со ссылками на статью 122 НК РФ; сумма штрафных санкций, исчисленных в соответствии со статьей 122 НК РФ, не может быть указана в акте проверки, так как это бы противоречило пункту 5 статьи 101 НК РФ; налоговым органом положения статей 100, 101 НК РФ, Приказа ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, принцип преемственности между актом выездной налоговой проверки и решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения соблюдены в полном объеме; в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 12.04.2019 представителем Общества было заявлено ходатайство о применении смягчающих обстоятельств при наложении штрафных санкций, предусмотренных статьей 122 НК РФ, что противоречит доводу заявителя о невозможности представления объяснений.

В целом доводы кассационной жалобы повторяют позицию по делу, не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций, по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем подлежат отклонению.

Нарушений при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при обжаловании судебных актов в кассационном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 500 руб.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 НК РФ заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 30.10.2020 N 802.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.06.2020 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 29.09.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-19934/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Озерное" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 30.10.2020 N 802.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.