Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2018 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Ильина В.И.

Черноусова О.Ю.

при ведении протокола помощником судьи Уласовской А.Н.,

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение от 18.10.2017 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Власов В.В.) и постановление от 19.12.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Полосин А.Л., Бородулина И.И., Марченко Н.В.) по делу N А27-3219/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер" (117437, город Москва, улица Миклухо-Маклая, 18, 2, 102, ИНН 7728551528, ОГРН 1057747320278) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799) о признании недействительным решения от 09.12.2016.

Другие лица, участвующие в деле: Анисимов Олег Юрьевич, Чеботарева Мария.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Бородынкина А.Е.) в заседании участвовали представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Ильина С.Ю. по доверенности от 10.10.2017, Каминская Е.Б. по доверенности от 20.04.2017.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Спортмастер" (далее - общество, ООО "Спортмастер") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управление) от 09.12.2016 по делу N 114/Р-2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Анисимов Олег Юрьевич, Чеботарева Мария.

Решением от 18.10.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 19.12.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, требование ООО "Спортмастер" удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций положений статьи 3, части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит указанные судебные акты отменить и отказать в удовлетворении заявленного обществом требования.

По мнению управления, судами не учтено, что спорное смс-сообщение поступило на телефон физического лица, не дававшего согласие на получение рекламы, и способно вызвать интерес к магазину "Спортмастер", реализуемым в нем товарам и возможности их приобретения за начисленные бонусы.

Отзыв на кассационную жалобу обществом в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлен.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и выступлениях присутствовавших в заседании представителей управления, суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, на основании обращения Анисимова О.Ю. антимонопольный орган определением от 07.10.2016 возбудил в отношении ООО "Спортмастер" дело N 114/Р-2016 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения данного дела установлено, что 18.08.2016 в 12 часов 08 минут на абонентский номер 8-985-923-92-45 поступило смс-сообщение следующего содержания: "Мария, Вам начислено 500 бонусов! Спешите потратить до 16.11.2016" от абонента SPORTMASTER (смс-центр 8-916-896-03-90); в соответствии с договором об оказании услуг МТС от 30.03.2010 абонентский номер 8-985-923-92-45 предоставлен Анисимову О.Ю.; согласия на получение рекламы от ООО "Спортмастер" им не давалось.

Решением управления от 09.12.2016 общество признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Спортмастер" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленное требование, суды сочли, что информация, содержащаяся в спорном смс-сообщении, не является рекламой; согласие на получение рекламной информации на номер 8-985-923-92-45 выражено абонентом путем подписания анкеты держателя клубной карты "Спортмастер"; действующее законодательство не возлагает на общество обязанность проверять достоверность данных, предоставляемых покупателями.

Суд кассационной инстанции, оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, исходит из следующего.

Согласно статье 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу пункта 1 статьи 2 Закона о связи под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Таким образом, вопреки позиции судов, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент); простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе и части 1 статьи 44.1 Закона о связи.

Вместе с тем, проанализировав текст спорного смс-сообщения, суды пришли к обоснованному выводу, что указанная в нем информация о количестве начисленных бонусов и сроке их действия не отвечает понятию рекламы, закрепленному в статье 3 Закона о рекламе, поскольку не содержит каких-либо сведений об объектах рекламирования (товарах или средствах индивидуализации общества, проводимых им мероприятиях), адресована конкретному лицу, персонифицирована и не представляет интереса для иных лиц; "SPORTMASTER" не является частью сообщения, а представляет собой буквенный идентификатор отправителя.

При таких обстоятельствах арбитражные суды правомерно удовлетворили заявленное ООО "Спортмастер" требование, признав оспариваемое им решение управления недействительным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 18.10.2017 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 19.12.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-3219/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.