Новости и аналитика Правовые консультации (практика) Трудовое право Работник написал 24.12.2015 заявление на предоставление ему отпуска с 11.01.2016 на 28 дней. 31 декабря 2015 года этот же работник написал заявление об увольнении с 07.02.2016 (в последний день отпуска) по собственному желанию в связи с выходом на пенсию. Можно ли в данном случае с 22.01.2016 принять на работу на его место нового работника сразу на постоянной основе, или нового работника необходимо будет сначала принять временно (на период отпуска основного работника), а потом уже на постоянной основе?

Работник написал 24.12.2015 заявление на предоставление ему отпуска с 11.01.2016 на 28 дней. 31 декабря 2015 года этот же работник написал заявление об увольнении с 07.02.2016 (в последний день отпуска) по собственному желанию в связи с выходом на пенсию.
Можно ли в данном случае с 22.01.2016 принять на работу на его место нового работника сразу на постоянной основе, или нового работника необходимо будет сначала принять временно (на период отпуска основного работника), а потом уже на постоянной основе?

 По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В рассматриваемом случае с новым сотрудником следует заключить срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. После увольнения работника, вышедшего на пенсию, стороны вправе заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, в соответствии с которым этому договору будет придан бессрочный характер.

Обоснование позиции:
В соответствии с частью первой ст. 22 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами. Как подчеркивается в судебной практике, работодатель, в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, далее - Постановление N 2).
Вместе с тем из части первой ст. 15, части второй ст. 57 ТК РФ следует, что работник принимается для работы на вакантную должность, то есть на должность, имеющуюся в штатном расписании, но не занятую другим работником (смотрите также апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 15.10.2013 по делу N 33-16070/2013, определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14.04.2011 N 33-7225). Исключение составляет случай, когда с работником заключается срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы (часть первая ст. 59 ТК РФ). Причем по смыслу приведенной нормы в упомянутом случае с работником всегда заключается именно срочный трудовой договор.
Как следует из ст. 114 ТК РФ, на период ежегодного оплачиваемого отпуска за работником сохраняется место работы (должность). Следовательно, до момента расторжения трудового договора с работником в связи с его выходом на пенсию должность, занимаемая этим работником, не является вакантной. Она станет таковой только на следующий день после его увольнения (п. 2 письма Роструда от 29.07.2009 N 2263-6-1).
Кроме того, поскольку в рассматриваемом случае работнику не был предоставлен отпуск с последующим увольнением (заявление об увольнении работник подал уже находясь в отпуске), он не лишен права отозвать свое заявление об увольнении в любой момент до истечения срока предупреждения о расторжении трудового договора, то есть до 07.02.2016, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с настоящим ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (например, если упомянутый в вопросе новый работник не приглашен в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя и, следовательно, ему не может быть отказано в заключении трудового договора в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы) (часть четвертая ст. 80, часть четвертая ст. 127 ТК РФ, пп. "в" п. 22 Постановления N 2).
Поэтому, с нашей точки зрения, работодателю в такой ситуации следует заключить с новым работником срочный трудовой договор на период отпуска работника, подавшего заявление об увольнении по собственному желанию. После увольнения этого работника с новым сотрудником может быть заключено дополнительное соглашение к трудовому договору (ст. 72 ТК РФ) об изменении условия о сроке действия этого договора, в соответствии с которым трудовой договор станет бессрочным (смотрите также материал: "Вопрос: Мы приняли двух сотрудниц на срочный трудовой договор на место декретниц. Сейчас освободились две ставки, и руководитель хочет перевести данных сотрудниц на бессрочные трудовые договоры, а новых сотрудников принять уже на срочные трудовые договоры. Что в этом случае нужно сделать? Можно ли пункт бессрочности оформить дополнительным соглашением к трудовому договору? (информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.РФ", сентябрь 2015 г.)").

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

25 января 2016 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.