Новости и аналитика Правовые консультации Трудовое право Организация предполагает заключить с физическим лицом договор на выполнение токарных работ (возможно, рамочный договор гражданско-правового характера или договор подряда на период до года). При этом в организации имеется вакантная ставка токаря. Каковы риски, связанные с переквалификацией договора подряда в трудовой договор? Отменяет ли заключение договора подряда обязанность организации производить удержание по алиментам?

Организация предполагает заключить с физическим лицом договор на выполнение токарных работ (возможно, рамочный договор гражданско-правового характера или договор подряда на период до года). При этом в организации имеется вакантная ставка токаря.
Каковы риски, связанные с переквалификацией договора подряда в трудовой договор?
Отменяет ли заключение договора подряда обязанность организации производить удержание по алиментам?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
1. Заключение в рассматриваемой ситуации договора подряда влечет риски, связанные с переквалификацией данного договора в трудовой. Рекомендации для их снижения приведены в ответе, однако полностью их устранить, на наш взгляд, невозможно.
2. Выплаты по договору подряда включаются в базу для начисления алиментов. Если в организацию, производящую регулярные выплаты по договору, поступит исполнительный документ, она обязана будет произвести соответствующие удержания.

Обоснование позиции:
Физическое лицо может выполнять определенную работу на условиях как трудового, так и гражданско-правового договора в зависимости от сути самой работы и существующих между сторонами отношений. Согласно пункту 2 ст. 1, п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Законодательство не ограничивает право организаций на заключение гражданско-правовых договоров с физическими лицами, даже если похожая или аналогичная работа выполняется другими работниками на основании трудового договора. Само по себе заключение гражданско-правового договора не противоречит закону и не несет для организации никаких негативных правовых последствий.
Вместе с тем трудовое законодательство прямо запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем (часть вторая ст. 15 ТК РФ). Более того, статья 5.27 КоАП РФ содержит отдельный состав, предусматривающий ответственность за указанное деяние: если факт нарушения будет доказан, работодателю грозит штраф до 200 000 руб. (часть четвертая и пятая ст. 5.27 КоАП РФ, смотрите также постановление Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 18.04.2017 по делу N 4А-158/2017).
Согласно части четвертой ст. 11 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. На практике это означает, что заключенный сторонами гражданско-правовой договор при определенных обстоятельствах может быть переквалифицирован в трудовой, с последующим привлечением к налоговой и административной ответственности. Подобная переквалификация должна опираться не на формальные признаки (например, наименование договора (Подряд) и его сторон (Заказчик и Подрядчик\Исполнитель)), а на само существо сложившихся между сторонами отношений, то есть исходить из анализа его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договоров (смотрите определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О, постановление Восьмого ААС от 13.12.2017 N 08АП-14196/17). Несмотря на то, что законодательство не содержит отдельной нормы, которая устанавливала бы признаки, разграничивающие трудовой и гражданско-правовой договор, судебной практикой выработаны определенные критерии, на основании которых производится такое разграничение. Назовем основные из них:
- предмет договора: в трудовых отношениях важна сама работа по определенной профессии (процесс), тогда как по договору подряда интерес для Заказчика представляет конечный результат этой деятельности.
Применительно к рассматриваемой ситуации это означает, что оформляя отношения с физическим лицом, упор в договоре нужно делать на результат работы подрядчика: изготовление некоего изделия с заранее определенными характеристиками, а не просто на выполнение токарных работ по указанию работодателя;
- личностный критерий: трудовая функция всегда выполняется работником лично. По гражданско-правовому договору, если иное прямо не предусмотрено договором или законом, исполнитель может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц;
- организационный критерий, то есть интегрированность работника в организационную структуру работодателя, подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность.
Применительно к рассматриваемой ситуации в пользу наличия трудовых отношений будут свидетельствовать: фактическое подчинение правилам трудового распорядка (как правило, в подобных обстоятельствах работа возможна только в определенное время - рабочие часы предприятия), возможность распорядительных действий со стороны работодателя в процессе осуществления деятельности. Тогда как в гражданско-правовых отношениях административного подчинения нет, никаких распоряжений в отношении Исполнителя Заказчик издавать не вправе. Исполнитель сам может выбирать время, формы, способы выполнения порученной ему работы;
- выполнение работы на оборудовании работодателя присуще именно трудовым отношениям: по трудовому договору работодатель обеспечивает условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, в том числе предоставляет работнику орудия производства, спецодежду. По гражданско-правовому договору на Заказчика такой обязанности не возлагается, в необходимых случаях он обязан оказать исполнителю только содействие;
- оплата труда\вознаграждение: в отличие от работников, подрядчики (исполнители) получают не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как зарплата (часть шестая ст. 136 ТК РФ), а в порядке, установленном договором. Если подрядный договор заключается на достаточно длительный срок (например, год), то регулярная выплата вознаграждения по договору может быть квалифицирована судом как признак наличия именно трудовых отношений.
Дополнительно отметим, что наличие в договоре условий о материальной ответственности физического лица, о предоставлении ему гарантий, предусмотренных трудовым законодательством (отпуск, еженедельные выходные, оплата больничного и т.д.), внесение каких бы то ни было записей в трудовую книжку также будут свидетельствовать в пользу того, что такой договор регулирует фактические трудовые отношения. В целях минимизации рисков в гражданско-правовом договоре не следует использовать терминологию трудового законодательства. Использование в его тексте таких присущих трудовому праву терминов, как "должность", "заработная плата", "прием на работу", "увольнение", "режим работы", может свидетельствовать о заключении трудового, а не гражданско-правового договора.
Кроме того, как указывают судьи, о наличии трудовых отношений может свидетельствовать устойчивый и стабильный характер этих отношений (п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 N 15). При этом в ситуации, когда вместо одного длительного договора подряда заключается несколько последовательных краткосрочных договоров, суд также может усмотреть устойчивый и стабильный характер отношений.
Переквалификация отношений по гражданско-правовому договору в трудовые влечет определенные последствия, в том числе возникновение у работодателя обязанности внести запись о приеме на работу в трудовую книжку, выплатить работнику предусмотренные законодательством компенсации (например, за неиспользованный отпуск), доплатить страховые взносы с сумм заработка, уплатить штраф и пени за неполную уплату страховых взносов и т.д. (смотрите постановления АС Западно-Сибирского округа от 29.05.2018 N Ф04-1853/18, Седьмого ААС от 26.09.2019 N 07АП-7175/19, определения ВС Республики Карелия от 01.10.2019 по делу N 33-3931/2019, Архангельского облсуда от 06.02.2019 по делу N 33-707/2019, Московского горсуда от 21.10.2019 по делу N 4г-9393/2019). Обратите внимание, неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (часть третья ст. 19.1 ТК РФ, определение ВС РФ от 23.09.2019 N 19-КГ19-14).
Таким образом, на наш взгляд, заключение в рассматриваемой ситуации договора подряда влечет достаточно серьезные риски, связанные с переквалификацией данного договора в трудовой, хотя подобный исход дела, конечно же, не является предрешенным и в значительной мере зависит от усмотрения суда.

К сведению:
Заключение в рассматриваемой ситуации договора подряда вместо трудового договора мало влияет на порядок уплаты алиментов. Выплаты по договору подряда включаются в базу для начисления алиментов: согласно действующему законодательству их удержание производится в том числе с сумм доходов, полученных по договорам, заключенным в соответствии с гражданским законодательством (пп. "о" п. 2 Перечня видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.07.1996 N 841).
В соответствии с частью 3 ст. 98 Федерального закона N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" лица, выплачивающие должнику заработную плату или иные периодические платежи, со дня получения исполнительного документа от взыскателя или копии исполнительного документа от судебного пристава-исполнителя обязаны удерживать денежные средства из заработной платы и иных доходов должника в соответствии с требованиями, содержащимися в исполнительном документе. Поэтому в случае поступления в организацию исполнительного документа удержание должно производиться в том числе с вознаграждения, выплачиваемого по договору подряда.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Золотых Максим

Ответ прошел контроль качества

20 мая 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.