Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки Может ли заказчик включить в контракт условие о том, что подрядчик должен выполнить все работы самостоятельно, без привлечения субподряда? Должен ли заказчик в обязательном порядке прописывать виды работ в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 (контракт на строительство теплотрассы, 119 м, сумма контракта 886 тыс. рублей)?

Может ли заказчик включить в контракт условие о том, что подрядчик должен выполнить все работы самостоятельно, без привлечения субподряда? Должен ли заказчик в обязательном порядке прописывать виды работ в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 (контракт на строительство теплотрассы, 119 м, сумма контракта 886 тыс. рублей)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Заказчик вправе в приведенной ситуации при осуществлении закупки включить в контракт условие о самостоятельном выполнении подрядчиком работ без привлечения субподрядчиков. К таким закупкам требования постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 не применяются.

Обоснование вывода:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) напрямую не регулирует вопросы, связанные с привлечением лицом, с которым по итогам процедур, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, был заключен контракт, третьих лиц для исполнения данного контракта. Хотя отдельные положения данного закона касаются подобных отношений (смотрите, например, ч. 5 ст. 30, ч. 23 ст. 34, п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
При этом следует учитывать, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается, помимо прочего, на положениях ГК РФ. Следовательно, к заключаемым в соответствии с этим Законом контрактам применяются положения ГК РФ, если нормами самого Закона N 44-ФЗ не предусмотрено иное.
В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Пункты 1 и 3 ст. 313 ГК РФ устанавливают общее правило о том, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.
Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Таким образом, гражданским законодательством предусмотрено право включения в договор подряда условия о личном выполнении работ подрядчиком. Сказанное в полной мере касается контрактов, заключенных в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ. В частности, о наличии такого права свидетельствуют требования п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, согласно которому в правовых актах, служащих основанием для заключения контракта по данному пункту, указывается в том числе обязанность единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исполнить свои обязательства по контракту лично или возможность привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей и требование к объему исполнения единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту лично.
Как показывает практика, контролирующие органы признают правомерным включение в документацию и проект контракта условия о личном выполнении подрядчиком работ, предусмотренных контрактом. Запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков, содержащейся в проекте контракта, представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения закупки, а не требование к участникам закупки, соответственно, и не может расцениваться в качестве нарушения требований ст. 31 Закона N 44-ФЗ*(1).
Указанную позицию антимонопольных органов поддерживают суды*(2). Отметим, что такая позиция судей соответствует выводам, изложенным Верховным Судом Российской Федерации в п. 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), согласно которому установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (смотрите также п. 29 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 5 (2017) (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017 г.). И, несмотря на то, что позиция Верховного Суда касается вопроса осуществления закупок в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, полагаем, она актуальна и в случае рассмотрения споров при осуществлении закупок в рамках Закона N 44-ФЗ.
Нельзя не отметить, что в ряде случаев антимонопольные органы приходят к выводу о неправомерности установления требования о личном выполнении работ подрядчиком*(3). Однако, на наш взгляд, условие выполнения работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, только если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.
Таким образом, заказчик вправе включить в контракт условие о самостоятельном выполнении подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, без привлечения субподрядчиков.
В связи с чем отметим, что постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 (далее - Постановление N 570), принятым во исполнение ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, определены виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, за исключением дочерних обществ такого подрядчика, к исполнению своих обязательств по контракту. Смысл данного постановления заключается в том, чтобы обязать подрядчика выполнить самостоятельно часть работ, конкретные виды и объемы которых в соответствии с требованиями Постановления N 570 определены в контракте. Указанным постановлением не установлена обязанность привлечения подрядчиком субподрядчиков к выполнению контракта. Соответственно, несмотря на то, что те или иные виды работ, предусмотренные контрактом, совпадают с указанными в Постановлении N 570, заказчик вправе установить в контракте условие о личном выполнении таких работ.
При этом очевидно, что в случае включения в контракт условия о личном выполнении подрядчиком всего объема работ, равно как и запрета на привлечение субподрядчиков, требования Постановлении N 570 к таким закупкам не применяются*(4).

К сведению:
Обязанность привлечения к выполнению работ субподрядчиков из числа СМП, СОНО может устанавливаться извещением об осуществлении закупки и контрактом в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ. В случае нарушения подрядчиком обязательного условия о привлечении к исполнению контракта СМП, СОНО, к нему применяются меры гражданско-правовой ответственности (смотрите Вопрос: Ответственность генподрядчика в случае, если государственным контрактом предусмотрено привлечение субподрядчика из числа СМП, однако привлеченный субподрядчик обязательства не исполнил, в связи с чем все работы по контракту выполнил генподрядчик (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2020 г.)). Однако вполне очевидно, что подобное условие включается в документацию о закупке и контракт по усмотрению заказчика.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Ответ прошел контроль качества

2 июля 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите, например, решение УФАС по Амурской области от 27.04.2020 N 028/06/105-148/2020, решение УФАС по Кемеровской области от 18.05.2021 N 042/06/31-816/2021, решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 06.03.2020 N 014/06/59-550/2020, решение УФАС по Пермскому краю от 29.11.2019 N 059/07/3-1174/2019, решение УФАС по Оренбургской области от 09.11.2018 N 08-07-711/2018, решение УФАС по Красноярскому краю от 18.09.2019 N 024/06/105-1601/2019.
*(2) Смотрите, например, постановление Седьмого ААС от 16.03.2020 N 07АП-551/20 по делу N А27-19554/2019, постановление Тринадцатого ААС от 11.06.2015 N 13АП-8710/15, постановление Девятого ААС от 17.09.2019 N 09АП-34675/19, постановление Девятого ААС от 19.04.2019 N 09АП-7228/19, постановление Седьмого ААС от 16.03.2020 N 07АП-551/20 по делу N А27-19554/2019, постановление Восьмого ААС от 15.06.2021 N 08АП-4308/21 по делу N А70-18/2021.
*(3) Смотрите, например, решение УФАС по Курской области от 05.11.2020 N 046/06/64-691/2020, решение ФАС от 25.10.2018 N 18/44/99/466.
*(4) Смотрите, например, решение УФАС по Красноярскому краю от 18.12.2020 N 024/06/105-3561/2020, решение УФАС по Красноярскому краю от 06.06.2018 N 704, решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 28.12.2017 N 0-1445/17, решение УФАС по Ярославской области от 01.12.2017 N 05-02/351Ж-17.