Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки Унитарное предприятие осуществляет закупки в рамках Закона N 223-ФЗ. Может ли предприятие выплатить аванс подрядчику, если договором аванс не предусмотрен и оплата по условиям договора производится в течение 45 дней после приемки выполненных работ? Является ли указанная оплата нарушением? Можно ли при исполнении договора дополнительным соглашением изменить порядок оплаты и предусмотреть аванс?

Унитарное предприятие осуществляет закупки в рамках Закона N 223-ФЗ.
Может ли предприятие выплатить аванс подрядчику, если договором аванс не предусмотрен и оплата по условиям договора производится в течение 45 дней после приемки выполненных работ? Является ли указанная оплата нарушением? Можно ли при исполнении договора дополнительным соглашением изменить порядок оплаты и предусмотреть аванс?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Если это не противоречит положению о закупке заказчика, договору, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс. Само по себе внесение изменений в договор при его исполнении, в том числе в части порядка оплаты, закону не противоречит и не может рассматриваться как основание для привлечения сторон договора к какой-либо ответственности. Однако мы не можем полностью исключить вероятность признания такого дополнительного соглашения недействительным.

Обоснование позиции:
1. По общему правилу, установленному п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса РФ, положениями которого согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) в том числе руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Требовать от заказчика уплаты аванса либо задатка подрядчик вправе только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (п. 2 ст. 711 ГК РФ). В то же время Закон N 223-ФЗ не устанавливает порядок оплаты результатов исполнения договоров, заключенных унитарными предприятиями в соответствии с этим Законом, не запрещает установление аванса и не ограничивает его размер*(1). Более того, ни Закон N 223-ФЗ, ни ГК РФ не запрещают осуществление непредусмотренных договором авансовых платежей или поэтапной оплаты, и это не влечет какой-либо ответственности.
Вместе с тем необходимо учитывать, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч.ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). Как видим, положение о закупке в том числе определяет требования к порядку исполнения договора, заключаемого в соответствии с Законом N 223-ФЗ.
Таким образом, полагаем, если это не противоречит положению о закупке как правовому акту, регламентирующему закупочную деятельность заказчика, договору, извещению, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс.
2. В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Закон N 223-ФЗ не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров. Более того, из ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ видно, что закон прямо предусматривает возможность изменения условий договора, требуя от заказчика только размещения информации о таком изменении в единой информационной системе (далее - ЕИС) и в реестре договоров, заключенных заказчиками.
Вместе с тем приведенные нормы не должны восприниматься как допускающие произвольное изменение условий договоров, заключенных в соответствии с Законом N 223-ФЗ. В частности, не допускается изменение предмета такого договора (смотрите письмо Минэкономразвития России от 04.08.2015 N Д28и-2250). В п. 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, прямо указано, что не допускается такое изменение договора, заключенного по правилам Закона N 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора. Поэтому, на наш взгляд, если необходимость изменения порядка оплаты обусловлена объективной необходимостью (то есть изменение не является произвольным), такое изменение не может рассматриваться как нарушение Закона N 223-ФЗ.
Кроме этого, как отмечалось выше, при решении вопроса о возможности внесения изменений в договор следует учитывать требования положения о закупке заказчика (п. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). В том случае, если положение о закупке, а также договор, документация о конкретной закупке не предполагают возможность изменения условий договора, нельзя исключить, что такое изменение при определенных обстоятельствах будет расцениваться как нарушение законодательства о защите конкуренции и как основание для обжалования действий заказчика (сторон договора) на основании ч. 9 ст. 3 Закона N 223-ФЗ. Следовательно, полагаем, что если в данном случае это не противоречит утвержденному заказчиком положению о закупке, стороны вправе заключить соглашение и внести изменения в договор, установив условие о выплате аванса, даже если такая возможность прямо не предусмотрена положением о закупке, само по себе это не может рассматриваться как нарушение. Изложенное подтверждается судебной практикой (смотрите, например, постановление Четырнадцатого ААС от 14.07.2020 N 14АП-2859/20 по делу N А05-13473/2019, постановление Девятого ААС от 24.12.2019 N 09АП-71655/19, постановление Девятого ААС от 28.02.2019 N 09АП-3820/19, постановление Девятого ААС от 05.08.2016 N 09АП-32084/16, постановление АС Дальневосточного округа от 06.11.2014 N Ф03-4277/14 по делу N А80-486/2013, постановление Девятого ААС от 16.06.2015 N 09АП-15495/15, постановление Восемнадцатого ААС от 09.03.2017 N 18АП-16138/16). Информация об указанных изменениях должна быть своевременно размещена в ЕИС.
Однако, исходя из вышеописанного подхода, критерии правомерности изменения договора весьма оценочны, поэтому вопрос о том, нарушает ли изменение условий договора законодательство о закупках, в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом исходя из обстоятельств этой ситуации, условий документации о закупке и самого договора. В случае возникновения спора окончательное решение сможет принять только суд.
Добавим, что ст 7.32.3 КоАП РФ, устанавливающая ответственность за нарушение порядка осуществления закупки товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, не предусматривает каких-либо санкций для заказчика или контрагента в связи с изменением условий договора, заключенного в соответствии с Законом N 223-ФЗ, вне зависимости от содержания изменяемых условий, существенности изменений, запретов или ограничений на внесение изменений в договор, содержащихся в положении о закупке, и иных обстоятельств (смотрите, например, постановление ФАС от 16.09.2016 N 17/66434/16).

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:
- Энциклопедия решений. Изменение и расторжение договора по Закону N 223-ФЗ;
- Энциклопедия решений. Реестр договоров, заключенных в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Тимошенко Валерий

Ответ прошел контроль качества

3 августа 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Унитарные предприятия не являются получателями бюджетных средств (ст. 6 БК РФ) и, следовательно, не являются участниками бюджетного процесса (п. 1 ст. 152 БК РФ). Поэтому ограничения размера авансовых платежей, предусмотренные для получателей бюджетных средств, при заключении договоров о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг на них не распространяются.