Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки К организации поступило предложение по заключению прямого договора (без проведения конкурентной процедуры) на услуги по пересылке внутренней корреспонденции от компании, не включенной в реестр естественных монополий (при этом компания приводит несколько писем и решение регионального УФАС России в свою пользу по заключению прямого договора). При этом организацией ранее заключался на такие же услуги договор с ФГУП "Почта России". На основании положения о закупках заказчик вправе проводить безальтернативную закупку в случаях, когда поставки товаров, работ, услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", и отсутствует альтернатива поставщику. Как лучше провести данную закупку? Должен ли исполнитель быть в реестре естественных монополий? Должен ли исполнитель быть регулируемым ФАС России в части тарифов на эту услугу? Возможно ли заключение контракта с единственным контрагентом по приведенному в вопросе основанию в случае включения в договор, помимо услуги по пересылке внутренней письменной корреспонденции, такой сопутствующей услуги, как конвертование?

К организации поступило предложение по заключению прямого договора (без проведения конкурентной процедуры) на услуги по пересылке внутренней корреспонденции от компании, не включенной в реестр естественных монополий (при этом компания приводит несколько писем и решение регионального УФАС России в свою пользу по заключению прямого договора).
При этом организацией ранее заключался на такие же услуги договор с ФГУП "Почта России". На основании положения о закупках заказчик вправе проводить безальтернативную закупку в случаях, когда поставки товаров, работ, услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", и отсутствует альтернатива поставщику.
Как лучше провести данную закупку? Должен ли исполнитель быть в реестре естественных монополий? Должен ли исполнитель быть регулируемым ФАС России в части тарифов на эту услугу?
Возможно ли заключение контракта с единственным контрагентом по приведенному в вопросе основанию в случае включения в договор, помимо услуги по пересылке внутренней письменной корреспонденции, такой сопутствующей услуги, как конвертование?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
При описанных обстоятельствах, на наш взгляд, заказчику целесообразно использовать иной способ определения контрагента.
Ни законодательство, ни приведенная в вопросе формулировка не указывают на то, что безальтернативная закупка возможна лишь при условии включения контрагента в реестр субъектов естественных монополий и (или) при условии установления для контрагента тарифов.
Однозначно оценить правомерность объединения указанных в вопросе услуг в рамках одной закупки не представляется возможным.

Обоснование позиции:
В соответствии со ст. 3.6 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагента) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.
Из приведенной в вопросе формулировки, на наш взгляд, следует, что предусмотренная соответствующим пунктом положения о закупке заказчика безальтернативная закупка возможна при одновременном соблюдении двух условий:
1) объектом закупки являются товары, работы и услуги, относящиеся к сфере деятельности субъектов естественных монополий;
2) отсутствует альтернатива поставщику.
Следовательно, в случае, если имеется два и более потенциальных исполнителя по договору на оказание услуг, в частности по пересылке внутренней корреспонденции, заключение заказчиком договора с единственным контрагентом в соответствии с указанным пунктом может быть квалифицировано как нарушение требований положения о закупке. Поэтому мы полагаем, что при описанных обстоятельствах заказчику целесообразно использовать иной способ определения контрагента (например, проведение конкурентной закупки).
Сферы деятельности субъектов естественных монополий исчерпывающим образом перечислены в п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях". В этот перечень включены услуги общедоступной почтовой связи, к которым, в частности, относится пересылка внутренней письменной корреспонденции (п. 1 Перечня услуг общедоступной электросвязи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.10.2005 N 637).
Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров (в том числе работ, услуг) в условиях естественной монополии. Таким образом, признание хозяйствующего субъекта субъектом естественной монополии ставится в зависимость от факта осуществления им деятельности в сфере естественной монополии, а не от включения его в соответствующий реестр. Следовательно, если иное не предусмотрено положением о закупке, заказчик вправе осуществить закупку товара, работы или услуги, относящихся к сфере деятельности субъектов естественной монополии, у единственного контрагента независимо от того, включен он в реестр субъектов естественной монополии или нет (смотрите в связи с этим, например, письмо Минфина России от 27 сентября 2017 г. N 24-02-06/63025, письмо Минэкономразвития России от 31.01.2017 N Д28и-387, определение ВС РФ от 18 мая 2018 г. N 306-КГ18-5330, постановления АС Уральского округа от 02.03.2015 N Ф09-619/15, Семнадцатого ААС от 25.10.2016 N 17АП-13901/16, Седьмого ААС от 14.12.2016 N 07АП-10074/16). Факт утверждения уполномоченным органом тарифов на услуги соответствующего контрагента не указан в законодательстве в качестве условия, которое должно соблюдаться для заключения с ним договора.
На практике нередко возникает вопрос о правомерности осуществления закупки иных товаров, работ и услуг у лиц, являющихся субъектами естественной монополии в сфере общедоступной почтовой связи, без проведения конкурентных процедур, как у единственных поставщиков. В связи с этим повторим, что порядок подготовки и осуществления закупки у единственного контрагента и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. Поэтому, если положением о закупке предусмотрена возможность закупки товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественной монополии у единственного контрагента, указанным способом может быть осуществлена не только закупка услуг общедоступной почтовой связи, но и иных сопутствующих услуг (например, закупка марок и маркированных конвертов), если такая возможность предусмотрена положением о закупке либо если реализация данных услуг происходит в составе общедоступных услуг связи, оказываемых контрагентом (смотрите письмо ФАС России от 29.11.2016 N РП/82541/16). В то же время при заключении договора на оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъекта естественной монополии, не допускается включать в такой договор иные работы (услуги), которые не отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии (письмо Минфина России от 28 августа 2017 г. N 24-02-05/55137). Законодательством не определено, относятся ли услуги по конвертованию корреспонденции к видам деятельности, осуществляемым субъектом естественной монополии в сфере общедоступной почтовой связи. Таким образом, при закупке комплексных почтовых услуг у единственного контрагента указание в договоре дополнительных услуг, оказание которых не относится только к сфере деятельности субъекта естественной монополии, может свидетельствовать об ограничении конкуренции (постановление АС Волго-Вятского округа от 13 октября 2016 г. N Ф01-4278/16 по делу N А82-9021/2015). Однако правоприменительной практики, где бы рассматривались аналогичные приведенным в вопросе обстоятельства, мы не обнаружили. Однозначно оценить правомерность подобного способа формирования предмета закупки в рамках этой консультации не представляется возможным.

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:
- Вопрос: Согласно п. 16.1.1 Положения о закупке, утвержденного заказчиком, у единственного поставщика могут осуществляться закупки товаров, работ, услуг, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ, и отсутствует альтернатива поставщику (подрядчику, исполнителю). В рамках услуги по отправке EMS отправлений будет осуществляться пересылка письменной корреспонденции в пределах РФ. Возможно ли заключение договоров как с единственным поставщиком услуг почтовой связи, отправки ЕМС отправлений и почтовых марок с Почтой России? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, сентябрь 2018 г.);
- Вопрос: Заказчику необходимо приобрести почтовые марки и маркированные конверты без приобретения услуг по доставке корреспонденции. ФГУП "Почта России", ссылаясь на письмо ФАС России от 29.11.2016 N РП/82541/16, требует, чтобы контракт был заключен с ней, как с единственным поставщиком, так как ФГУП "Почта России" является субъектом естественных монополий. Правомерно ли требование ФГУП "Почта России"? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, октябрь 2017 г.).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Тимошенко Валерий

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

 

10 июня 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.