Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки Имела место закупка у единственного контрагента. В соответствии с положением о закупке в редакции, действовавшей до 2019 года, решение о совершении такой закупки принимала закупочная комиссия на основании информации, представляемой ответственными сотрудниками, которые запрашивали - в том числе и в письменном виде - потенциальных контрагентов об их возможностях удовлетворить потребности заказчика. Заседание закупочной комиссии 27.12.2018, протокол о котором был утвержден 09.01.2019, было посвящено в том числе и принятию решения об осуществлении указанной закупки. Вместе с протоколом в ЕИС было размещено и извещение о закупке, как того требовала действовавшая до 2019 года редакция положения о закупке. Правильно ли поступила организация, утвердив и опубликовав протокол решения закупочной комиссии по старому положению, так как на организацию как на заказчика поступила жалоба, но все ссылки на нормы нового положения?

Имела место закупка у единственного контрагента. В соответствии с положением о закупке в редакции, действовавшей до 2019 года, решение о совершении такой закупки принимала закупочная комиссия на основании информации, представляемой ответственными сотрудниками, которые запрашивали - в том числе и в письменном виде - потенциальных контрагентов об их возможностях удовлетворить потребности заказчика. Заседание закупочной комиссии 27.12.2018, протокол о котором был утвержден 09.01.2019, было посвящено в том числе и принятию решения об осуществлении указанной закупки. Вместе с протоколом в ЕИС было размещено и извещение о закупке, как того требовала действовавшая до 2019 года редакция положения о закупке.
Правильно ли поступила организация, утвердив и опубликовав протокол решения закупочной комиссии по старому положению, так как на организацию как на заказчика поступила жалоба, но все ссылки на нормы нового положения?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Строго формально в данном случае закупка должна была осуществляться по правилам, установленным новым положением о закупке.
В описанной ситуации может быть обосновано, что, поскольку эта закупка началась в период действия прежней редакции положения о закупке, она должна была и завершаться по правилам, установленным этой редакцией. Однако весьма вероятно, что эту позицию придется отстаивать в суде с непредсказуемым результатом.

Обоснование позиции:
В соответствии с ч. 3 ст. 4 Федеральный закон от 31.12.2017 N 505-ФЗ (далее - Закон N 505-ФЗ) положения о закупке заказчиков, руководствующихся Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), должны были быть приведены в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ в редакции Закона N 505-ФЗ, утверждены и размещены в единой информационной системе (далее - ЕИС) не позднее 1 января 2019 года. Закупки, извещения об осуществлении которых (далее также - извещения) были размещены в ЕИС до даты размещения приведенного в соответствие с новыми требованиями положения о закупке, завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения извещений.
Из последней фразы, как представляется очевидным, следует и обратное: закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в ЕИС после даты размещения положения о закупке, приведенного в соответствие с действующими требованиями Закона N 223-ФЗ, завершаются по правилам, установленным указанной редакцией положения о закупке.
Соответственно, формально описанная в вопросе закупка должна была осуществляться по правилам, установленным положением о закупке, приведенным в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ в редакции Закона N 505-ФЗ.
В то же время, по нашему мнению, необходимо учитывать следующее.
Нормы, аналогичные вышеприведенной ч. 3 ст. 4 Закона N 505-ФЗ, неоднократно включались во временные и переходные положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при внесении в этот Закон изменений. В качестве примеров можно привести нормы ч. 1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ о закупках, извещения об осуществлении которых были размещены до вступления в силу этого Закона, и ч. 10.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ о закупках, извещения об осуществлении которых были размещены до даты начала функционирования вновь отобранных операторов электронных площадок. Однако тот же подход обозначался в официальных разъяснениях и правоприменительной практике и в тех случаях, когда при изменении норм Закона N 44-ФЗ аналогичных переходных положений не было. Например, такие разъяснения давались в связи со вступлением в действие Закона N 94-ФЗ в письме Минэкономразвития РФ от 05.09.2005 N 13785-АШ/Д07 (хотя норма, аналогичная ч. 1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, была внесена в ст. 64 Закона N 94-ФЗ только 31 декабря 2005 года Федеральным законом от 31.12.2005 N 207-ФЗ) и при исключении из числа способов обеспечения контракта поручительства (http://fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30385.html).
Полагаем, что это проявление общего принципа, по следующим соображениям.
Во-первых, согласно п. 1 ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие (п. 2 ст. 4 ГК РФ).
Во-вторых, закупка по Закону N 44-ФЗ начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент) (п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), а определение контрагента - с размещения извещения или направления приглашения принять участие в определении контрагента и завершается заключением контракта (п. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Только в тех случаях, когда законом не предусмотрено размещения извещения или направления приглашения, закупка начинается с заключения контракта (п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), что касается только некоторых случаев закупок у единственного контрагента (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
В-третьих, хотя это не отражено в законе, большинство специалистов считают, что размещение извещения о проведении торгов является односторонней сделкой их организатора. Оно порождает обязанность провести торги (отказаться от их проведения без возмещения участникам ущерба возможно только в определенные законом сроки - п. 3 ст. 448 ГК РФ), а также рассмотреть все направленные заявки в соответствии с правилами, определенными при размещении извещения*(1). Такая оценка размещения извещения присутствует и в судебной практике - смотрите постановление ФАС Московского округа от 19.11.2007 N КГ-А40/11691-07, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.02.2012 N Ф08-8337/11.
Отсюда можно сделать вывод, что общий принцип состоит в том, что закупка, которая началась в соответствии с определенными правилами, должна завершаться (как и говорится во всех приведенных нормах и разъяснениях) в соответствии с ними же.
Однако в отношении закупок по Закону N 223-ФЗ то же самое определение их начала может быть приведено только в отношении конкурентных закупок, когда размещение извещения об осуществлении закупки или приглашения принять участие в закупке действительно обязательно (ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). В случаях же проведения неконкурентных закупок, в том числе закупки у единственного контрагента*(2), это не обязательно. Представляется очевидным, что неконкурентная закупка, и в первую очередь - закупка у единственного контрагента, начинается так же, как и конкурентная, с определения контрагента. Однако при проведении конкурентной закупки определение контрагента осуществляется публично, причем он выбирается из добровольно откликнувшихся на извещение лиц, согласных полностью или в допускаемых извещением и документацией пределах с условиями договора, определяемых заказчиком предварительно - непублично, в одностороннем порядке. В случае же закупки у единственного контрагента заказчик сперва непублично, в одностороннем порядке выбирает контрагента, затем получает от него принципиальное согласие на заключение договора и только потом уже согласовывает с ним условия договора.
Соответственно, в данном случае размещение извещения является не началом процесса закупки, а указанием на его практическое завершение.
Вышесказанным можно пытаться обосновать, что, поскольку по смыслу ч. 3 ст. 4 Закона N 505-ФЗ закупка, которая началась в соответствии с правилами, определенными ранее действовавшей редакцией положения о закупке, должна завершаться в соответствии с ними же, то и данная закупка у единственного контрагента должна была завершаться в соответствии с теми же правилами, хотя бы извещение о ее осуществлении и было размещено после вступления в силу новой редакции положения о закупке.
Однако следует учесть и то, что такой подход, хотя, на наш взгляд, и соответствует дух закона, будет находиться в противоречии с буквальным прочтением нормы. Соответственно, весьма вероятно, что он не будет воспринят антимонопольным органом и должен будет защищаться в ходе судебного разбирательства, исход которого, по тем же причинам, предсказать не представляется возможным.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

24 января 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите, например, Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Байгушева Ю.В. [и др.] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (под ред. Сергеева А.П.). - "Проспект", 2010 г., п. 4 комментария к ст. 448 ГК РФ, С.В. Савина, Правовая природа извещения о проведении конкурса // "Правосудие в Поволжье", N 3, май-июнь 2005 г.; Беляева О.А., Аукционы и конкурсы. Комментарий судебно-арбитражной практики. - "Контракт", "Волтерс Клувер", 2010 г., параграф 1.
*(2) О возможных различных неконкурентных способах закупки по Закону N 223-ФЗ смотрите в следующем материале:
- Энциклопедия решений. Неконкурентные способы закупки по Закону N 223-ФЗ.