Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки В документации о закупке (Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) указано, что цвет бордюрной ленты "коричневый". Правомерно ли это?

В документации о закупке (Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) указано, что цвет бордюрной ленты "коричневый".
Правомерно ли это?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Само по себе установление в документации о закупке требования к цвету товара, приобретаемого по контракту, не является нарушением требований закона, если такие действия заказчика не ограничивают количество участников закупки.

Обоснование вывода:
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.
Во-первых, как видим, запрета на включение в описание объекта такой его характеристики, как "цвет", законом не установлено.
Во-вторых, можно заметить, что и установленные запреты не носят абсолютного характера: согласно тому же п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Иными словами, заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Приоритет потребностей заказчика при определении требований к предмету контракта признавался судебной практикой еще в период действия Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (смотрите, например, постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10). Той же точки зрения придерживается правоприменительная практика и в настоящее время (решение УФАС по Рязанской области от 25.09.2017 N 519-03-1/2017, решение УФАС по Республике Северная Осетия-Алания от 11.09.2017 N А216-09/17, постановление АС Уральского округа от 27.09.2017 N Ф09-5199/17, постановление АС Волго-Вятского округа от 28.07.2017 N Ф01-3002/17).
Безусловно, при этом должны соблюдаться требования к обеспечению открытой конкуренции при осуществлении закупок (ст.ст. 6, 7, 8 Закона N 44-ФЗ), при этом заказчик не может предпринимать неправомерных действий, ограничивающих число участников закупки (ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ).
Таким образом, заказчики при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.
Анализ правоприменительной практики показывает, что само по себе установление в документации требования к цвету приобретаемого товара не является нарушением требований Закона N 44-ФЗ. Более того, в некоторых случаях указание на цвет товара обуславливается тем, что цвет отражает физические свойства товара, его качественные характеристики, что отражается и в соответствующих технических стандартах (постановление Пятнадцатого ААС от 03.03.2015 N 15АП-1562/15, постановление Четвертого ААС от 15.08.2017 N 04АП-3828/17, постановление Седьмого ААС от 19.03.2018 N 07АП-750/18). Однако и в тех случаях, когда цвет является, скорее, эстетической характеристикой товара, суды, оценивая, например, конкретность установления данного требования, не указывают на неправомерность его установления (постановление АС Центрального округа от 03.10.2016 N Ф10-3542/16, постановление АС Северо-Западного округа от 17.03.2016 N Ф07-2191/16). В частности, установление подобного требования обусловлено особенностями эксплуатации товара, например автомобиля (смотрите, например, постановление Четырнадцатого ААС от 25.01.2016 N 14АП-10404/15, решение ФАС России от 04.12.2015 N К-1680/15, решение УФАС по Хабаровскому краю от 24.05.2016 N 257, решение ФАС от 16.12.2015 N К-1770/150, решение УФАС по Москве от 24.08.2015 N 2-57-7172/77-15). Впрочем, в том случае, когда соответствующее требование установлено неконкретно, суд может счесть, что эта характеристика товара являлась для заказчика несущественной, а требование - не установленным (постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.06.2017 N Ф04-1460/17). Если же требование установлено конкретно, контролирующие органы, напротив, признавали законным отклонение заявок, в которых эта характеристика товара не была конкретизирована (решение УФАС по Калининградской области от 16.02.2018 N КС-36/2018, решение УФАС по Москве от 25.01.2018 N 2-57-866/77-18, решение УФАС по Новосибирской области от 12.12.2017 N 08-01-566).
Вместе с тем, если установление требования к цвету товара в совокупности с иными характеристиками товара свидетельствует о намерении заказчика приобрести товар, определенный конкретным товарным знаком и (или) у конкретного поставщика, такие действия заказчика признаются ограничивающими конкуренцию (смотрите, например, постановление УФАС по Челябинской области от 30.09.2015 N 7.30-4.1/1028-15, постановление Восемнадцатого ААС от 11.08.2016 N 18АП-8744/16, решение Суда Еврейской АО от 18.08.2016 по делу N 71-79/2016).
При этом, поскольку исчерпывающего описания признаков ограничения конкуренции применительно к закупкам, осуществляемым в соответствии с Законом N 44-ФЗ, законодательство не содержит, вопрос о том, имеет ли место в каждом конкретном случае ограничение конкуренции со стороны заказчика, в частности необоснованное сокращение количества участников закупки, является оценочным. Окончательный ответ на этот вопрос в спорной ситуации может дать только суд на основе исследования фактических обстоятельств дела.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

9 апреля 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.