Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки Проведен электронный аукцион. Начальная минимальная цена контракта (НМЦК) - менее 15 млн. руб. - снижена на 25 и более процентов. Нужно применять антидемпинговые меры. Участник представляет проект банковской гарантии, просит его согласовать. В банковской гарантии обеспечение в размере 5%, то есть без увеличения в 1,5 раза. Может ли участник предоставить банковскую гарантию на 5% и к гарантии подтвердить свою добросовестность? Или в банковской гарантии должна стоять сумма, увеличенная в 1,5 раза (с учетом требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд")? Возможно ли участнику выбрать способ обеспечения банковской гарантией, прописать в ней сумму обеспечения 5% (как установлено в извещении и документации) и к этому подтвердить свою добросовестность?

Проведен электронный аукцион. Начальная минимальная цена контракта (НМЦК) - менее 15 млн. руб. - снижена на 25 и более процентов. Нужно применять антидемпинговые меры. Участник представляет проект банковской гарантии, просит его согласовать. В банковской гарантии обеспечение в размере 5%, то есть без увеличения в 1,5 раза. Может ли участник предоставить банковскую гарантию на 5% и к гарантии подтвердить свою добросовестность? Или в банковской гарантии должна стоять сумма, увеличенная в 1,5 раза (с учетом требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд")? Возможно ли участнику выбрать способ обеспечения банковской гарантией, прописать в ней сумму обеспечения 5% (как установлено в извещении и документации) и к этому подтвердить свою добросовестность?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В рассматриваемом случае участник закупки вправе предоставить банковскую гарантию на сумму, соответствующую размеру обеспечения исполнения контракта, который указан в извещении о проведении электронного аукциона и документации об этом аукционе, и подтвердить свою добросовестность в установленном порядке. Предоставлять обеспечение исполнения контракта в повышенном размере не требуется.

Обоснование вывода:
В соответствии с ч. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 той же статьи.
Согласно ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
По общему правилу размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки (ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
Частью 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ также предусмотрено, что в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта (далее также - НМЦК), участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст. 37 этого федерального закона.
Согласно ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ в случае, если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже НМЦК, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
Часть 2 той же статьи устанавливает, что в случае, если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже НМЦК, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 этой статьи.
Таким образом, для случаев, когда при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет не более пятнадцати миллионов рублей и снижается по предложению участника аукциона на двадцать пять и более процентов, участник, признанный победителем аукциона, вправе выбрать один из двух вариантов: предоставить обеспечение исполнения контракта в повышенном размере либо подтвердить свою добросовестность путем предоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ.
Этот вывод подтверждается разъяснениями Минэкономразвития России: так, в письме от 20.01.2015 N Д28и-23 отмечается, что в случае проведения аукциона с начальной (максимальной) ценой контракта не более пятнадцати миллионов рублей и если победителем такого аукциона признан участник закупки, предложение о цене контракта которого на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, такой участник закупки имеет возможность подтверждения исполнения контракта двумя способами:
- представить информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки в соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ;
- предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
Заметим, что в этом случае речь идет именно о разных способах, то есть о таких, которые не применяются одновременно. Иными словами, если участник закупки подтверждает свою добросовестность, ссылаясь на исполнение им контрактов в соответствии с положениями ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, это освобождает его от необходимости предоставлять обеспечение исполнения контракта в повышенном размере. Причем требование ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ установлено вне зависимости от способа обеспечения, а следовательно, оно применимо и в том случае, когда в качестве обеспечения исполнения контракта предоставляется банковская гарантия.
Обратим внимание, что в судебной практике распространена правовая позиция, в соответствии с которой для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ участнику закупки достаточно выполнить лишь одно из приведенных в ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ условий: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта в размере, установленном в ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ; либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона. Иначе говоря, если участник закупки подтверждает свою добросовестность путем предоставления соответствующей информации, обеспечение исполнения контракта он предоставлять не обязан ни в повышенном, ни в обычном размере (постановления АС Северо-Западного округа от 08.08.2017 N Ф07-7306/17 и от 09.02.2016 N Ф07-4246/15, АС Западно-Сибирского округа от 06.06.2017 N Ф04-1499/17, АС Центрального округа от 09.06.2016 N Ф10-1606/16, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 N 14АП-6615/17, Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017 N 05АП-6567/17, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2016 N 19АП-5600/16, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2016 N 13АП-21286/16).
В таком истолковании норм Закона N 44-ФЗ можно усомниться, так как из положений ст.ст. 37, 96 этого федерального закона не следует, что подтверждение добросовестности участника закупки является одним из способов обеспечения исполнения контракта или освобождает участника закупки от необходимости предоставлять такое обеспечение. Часть 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ лишь указывает, что в случае, если НМЦК снижается на двадцать пять и более процентов, при предоставлении обеспечения исполнения контракта следует учитывать положения ст. 37 этого Закона, но не предусматривает, что в определенных случаях это обеспечение может не предоставляться вовсе.
Можно заметить, что не все судьи разделяют этот правовой подход. В некоторых случаях суды указывают, что из правового смысла положений ч. 3 ст. 70, ч.ч. 1, 4, 6 ст. 96 и ч. 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ в их системной взаимосвязи не следует возможность полного освобождения участника закупки от обеспечения исполнения контракта в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 05.12.2016 N Ф02-5928/16). Такого же мнения придерживается и Минэкономразвития России (письмо от 03.07.2015 N Д28и-1902).
Однако во всяком случае у участника аукциона отсутствует обязанность предоставлять обеспечение исполнения контракта в полуторном размере, если он подтвердил свою добросовестность в соответствии с правилами ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ. Это мнение разделяют и представители Минэкономразвития России, отмечая, что в случаях, установленных ч. 6 ст. 96 и ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, участником закупки предоставляется полуторакратное обеспечение исполнения контракта либо обеспечение контракта в размере, указанном в документации о закупке, и информация о его добросовестности (смотрите письма от 21.08.2015 N Д28и-2430, от 18.08.2015 N Д28и-2496, от 07.10.2014 N Д28и-2112).
Следовательно, в рассматриваемом случае участник аукциона вправе предоставить банковскую гарантию на сумму, соответствующую размеру обеспечения исполнения контракта, который указан в извещении о проведении электронного аукциона и документации об этом аукционе, и подтвердить свою добросовестность путем ссылки на информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ. Предоставлять обеспечение исполнения контракта в повышенном размере он не обязан.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Золотых Максим

8 декабря 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.