Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) купить программное обеспечение, произведенное в Российской Федерации, но не включенное в Реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (ПП 1236 от 16.11.2015)? Может ли заказчик по Закону N 44-ФЗ купить иностранное программное обеспечение в составе оборудования или компьютера? Нужно ли готовить обоснование закупки иностранного программного обеспечения, если оно предустановлено на оборудование или компьютер производителем?

Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) купить программное обеспечение, произведенное в Российской Федерации, но не включенное в Реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (ПП 1236 от 16.11.2015)? Может ли заказчик по Закону N 44-ФЗ купить иностранное программное обеспечение в составе оборудования или компьютера? Нужно ли готовить обоснование закупки иностранного программного обеспечения, если оно предустановлено на оборудование или компьютер производителем?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Закупка оборудования с предустановленным программным обеспечением, происходящим из иностранных государств, возможна только в случае обоснованной невозможности соблюдения запрета на допуск такого программного обеспечения.
На закупку российского программного обеспечения, сведения о которой не включены в Реестр российских программ, указанный запрет не распространяется, однако такую позицию с высокой вероятностью придется отстаивать в суде.

Обоснование позиции:
В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), упомянутым Вами постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 установлен запрет на допуск программного обеспечения (далее - ПО), происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление N 1236).
Согласно п. 2 Постановления N 1236 указанный запрет распространяется на допуск ПО для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительные права на такое ПО и права использования такого программного обеспечения. Исключений для случаев приобретения заказчиком компьютерного оборудования с предустановленным ПО не установлено, соответственно, запрет, установленный данным постановлением, распространяется и на такие закупки.
Сказанное подтверждает многочисленная правоприменительная практика (смотрите, например, решение ФАС от 24.10.2016 N К-1725/16, решение УФАС по Астраханской области от 02.06.2017 N 173-РЗ-04-17, решение УФАС по Кемеровской области от 18.05.2017 N 284/З-2017, постановление УФАС по Челябинской области от 13.04.2017 N 7.30-4.2/69-2017, решение УФАС по Республике Крым и городу Севастополю от 20.12.2016 N 08/3205-16), а также судебная практика (смотрите, например, постановление Одиннадцатого ААС от 07.07.2017 N 11АП-7913/17).
Пунктом 2 Постановления N 1236 установлены исключения, дающие право не соблюдать запрет на допуск иностранного ПО:
- в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу ПО, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
- ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу ПО, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.
Невозможность соблюдения установленного Постановлением N 1236 запрета по указанным выше причинам должна быть обоснована. Порядок подготовки указанного обоснования утвержден п. 1 Постановления N 1236.
Под "реестром" в приведенных выше нормах очевидным образом понимается единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр), Правила формирования и ведения которого утверждены тем же п. 1 Постановления N 1236.
Соответственно, если на оборудование или компьютер предустановлено иностранное ПО и в Реестре российских программ отсутствуют аналоги, либо российский аналог по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО, заказчик должен обосновать невозможность соблюдения запрета, установленного Постановлением N 1236.
В настоящее время в ряде случаев, ссылаясь на положения ч. 7 ст. 12.1 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон N 149-ФЗ), согласно которой программы для электронных вычислительных машин и базы данных, сведения о которых включены в Реестр, признаются происходящими из Российской Федерации, контролирующие органы приравнивают ПО, произведенное в России, сведения о котором отсутствуют в Реестре российских программ, к происходящему из иностранных государств (смотрите, например, решение УФАС по Хабаровскому краю от 27.10.2016 N 477, решение УФАС по Сахалинской области от 19.06.2017 N 171/17, решение УФАС по Ярославской области от 27.04.2017 N 05-02/129Ж-17).
Однако, на наш взгляд, данная позиция не бесспорна.
Прежде всего п. 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск именно ПО, происходящего из иностранных государств, а не того ПО, "сведения о котором отсутствуют в реестре". При этом ни в законе, ни в Постановлении N 1236 нет указания, что ПО, сведения о котором отсутствуют в реестре, "в целях осуществления закупок считается происходящим из иностранных государств" либо "не может считаться российским".
Более того, согласно ч. 1 ст. 12.1 Закона N 149-ФЗ Реестр создается в целях расширения использования российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, подтверждения их происхождения из РФ, а также в целях оказания правообладателям ПО мер государственной поддержки, но не в целях ограничения использования российского ПО, сведения о котором не внесены в Реестр. Включение в реестр осуществляется в силу п. 9 вышеуказанных Правил формирования и ведения Реестра по заявлению правообладателя. Обязанности включения ПО в Реестр (подачи соответствующего заявления) ни одной нормой не установлено. Отсюда можно сделать вывод, что для целей оказания государственной поддержки, в том числе предоставления преференций при закупке для государственных или муниципальных нужд, ПО, сведения о котором внесены в Реестр, однозначно должно считаться российским - именно для этого он и создан. Но обратного, - что ПО, сведения о котором не внесены в реестр, не должно считаться российским, - из приведенных выше норм не следует.
Иными словами, само по себе отсутствие в Реестре сведений о ПО может иметь для правообладателя следующие негативные последствия в области закупок для государственных или муниципальных нужд:
а) при принятии и обосновании заказчиком решения о возможности закупки иностранного ПО даже сам факт существования российского ПО, не внесенного в реестр, а тем более - его характеристики, не принимаются во внимание;
б) отнесение ПО к российскому не может быть проверено по содержанию Реестра.
Однако и в этом случае правообладатель российского ПО может участвовать в закупке, просто ему не будут предоставлены преференции в виде отстранения участников закупки, предлагающих ПО, происходящее из иностранных государств, и он должен будет конкурировать с такими участниками на равных.
Полагаем достаточно странным такой вывод, что правообладатель такого российского ПО, которое может конкурировать на равных с происходящими из иностранных государств, должен быть лишен возможности конкурировать с участниками другого отечественного ПО, внесенного в Реестр.
Соответственно, по нашему мнению, правообладатель ПО в принципе может участвовать в закупке, доступ к которой для иностранного ПО запрещен, представив иные, помимо включения сведений о ПО в Реестр, доказательства, что это ПО является российским. Например, в качестве доказательства могут рассматриваться документы, предоставление которых необходимо для включения в реестр, подтверждающие принадлежность исключительного права резидентам РФ и (или) контролируемых ими лицами, использование иностранных составляющих ПО не более 30% от стоимости ПО, включаемого в реестр, и т.п. (ч. 5 ст. 12.1 Закона N 149-ФЗ).
Равным образом, на наш взгляд, обосновывать закупку российского программного обеспечения, сведения о которой не включены в Реестр, заказчик не обязан.
Тем не менее, должны заметить, что с учетом практики применения органами ФАС России и в отсутствие официальных разъяснений самого этого ведомства, равно как и судебной практики, скорее всего, указанную позицию придется отстаивать в суде.
Напомним, что в случае приобретения компьютера (иного оборудования) с предустановленным программным обеспечением заказчиком также должны соблюдаться требования постановления Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

18 августа 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.