Новости и аналитика Правовые консультации Гражданское право В силу ч. 11 ст. 3 Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - Закон N 99-ФЗ) акционерные общества, созданные до 01.09.2014 и отвечающие признакам публичных акционерных обществ, признаются публичными акционерными обществами вне зависимости от указания на это в их фирменном наименовании, за исключением случаев, если по состоянию на 01.09.2014 такие акционерные общества являлись ЗАО или ОАО, получившими в установленном порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством о ценных бумагах, либо погасили все акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые публично размещались (путем открытой подписки) или публично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Статья 66.3 ГК РФ выделяет два признака публичного акционерного общества: - акции и ценные бумаги (конвертируемые в его акции) публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах; - акционерное общество, включившее в устав и в фирменное наименование указание на то, что общество является публичным. Общество обладает обоими указанными признаками. В Уставе и фирменном наименовании общества имеется указание на то, что общество является публичным. Акции общества публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон N 39-ФЗ) публичное обращение ценных бумаг - обращение ценных бумаг на организованных торгах или обращение ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы. Статьей 7 Устава общества предусмотрено, что акционерами общества могут быть любые юридические и физические лица в соответствии с законодательством Российской Федерации. Акционеры общества могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров. Общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу на условиях, установленных законодательством Российской Федерации и иными правовыми актами. В силу п.п. 1-2.1. ст. 14 Закона N 39-ФЗ к организованным торгам в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации могут быть допущены ценные бумаги в процессе их размещения и обращения. Ценные бумаги допускаются к организованным торгам путем осуществления их листинга. Листинг ценных бумаг осуществляется на основании договора с эмитентом ценных бумаг (лицом, обязанным по ценным бумагам). По состоянию на 01.01.2019 уставной капитал общества распределен следующим образом: - субъект РФ - 85,44% от общего количества распределенных акций; - иные юридические лица - 0,0156%; - физические лица - 14,54%. В то же время до 01.09.2014 общество не имело ни одной открытой подписки на выпускаемые акции, при приватизации был использован первый вариант льгот, и обыкновенные акции распределялись по закрытой подписке на льготных условиях работникам предприятия и приравненным к ним лицам. Обязана ли организация заключить договор с эмитентом ценных бумаг на осуществление листинга ценных бумаг?

В силу ч. 11 ст. 3 Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - Закон N 99-ФЗ) акционерные общества, созданные до 01.09.2014 и отвечающие признакам публичных акционерных обществ, признаются публичными акционерными обществами вне зависимости от указания на это в их фирменном наименовании, за исключением случаев, если по состоянию на 01.09.2014 такие акционерные общества являлись ЗАО или ОАО, получившими в установленном порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством о ценных бумагах, либо погасили все акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые публично размещались (путем открытой подписки) или публично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах.
Статья 66.3 ГК РФ выделяет два признака публичного акционерного общества:
- акции и ценные бумаги (конвертируемые в его акции) публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах;
- акционерное общество, включившее в устав и в фирменное наименование указание на то, что общество является публичным.
Общество обладает обоими указанными признаками.
В Уставе и фирменном наименовании общества имеется указание на то, что общество является публичным.
Акции общества публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон N 39-ФЗ) публичное обращение ценных бумаг - обращение ценных бумаг на организованных торгах или обращение ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы.
Статьей 7 Устава общества предусмотрено, что акционерами общества могут быть любые юридические и физические лица в соответствии с законодательством Российской Федерации. Акционеры общества могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров. Общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу на условиях, установленных законодательством Российской Федерации и иными правовыми актами.
В силу п.п. 1-2.1. ст. 14 Закона N 39-ФЗ к организованным торгам в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации могут быть допущены ценные бумаги в процессе их размещения и обращения. Ценные бумаги допускаются к организованным торгам путем осуществления их листинга. Листинг ценных бумаг осуществляется на основании договора с эмитентом ценных бумаг (лицом, обязанным по ценным бумагам).
По состоянию на 01.01.2019 уставной капитал общества распределен следующим образом:
- субъект РФ - 85,44% от общего количества распределенных акций;
- иные юридические лица - 0,0156%;
- физические лица - 14,54%.
В то же время до 01.09.2014 общество не имело ни одной открытой подписки на выпускаемые акции, при приватизации был использован первый вариант льгот, и обыкновенные акции распределялись по закрытой подписке на льготных условиях работникам предприятия и приравненным к ним лицам.
Обязана ли организация заключить договор с эмитентом ценных бумаг на осуществление листинга ценных бумаг?

К сожалению, предоставить однозначный ответ на заданный вопрос затруднительно. Поясним почему.
По общему правилу граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ).
На сегодняшний день законодательство не содержит нормы, прямо устанавливающей требование для всех публичных акционерных обществ (далее - ПАО) в обязательном порядке заключить договор с организатором торговли о листинге своих акций (далее - договор о листинге).
Согласно п.п. 2 и 2.1 ст. 14 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон N 39-ФЗ) листинг ценных бумаг является условием их допуска к организованным торгам и осуществляется на основании договора с эмитентом ценных бумаг. Ни ГК РФ, ни Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) не называют допуск акций АО к организованным торгам (либо размещение (обращение) акций АО на организованных торгах) неотъемлемым признаком или условием деятельности публичного общества.
В силу п. 1 ст. 66.3 ГК РФ публичным является АО, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах*(1). Правила о публичных обществах применяются также к АО, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным.
Под публичным размещением ценных бумаг в соответствии со ст. 2 Закона N 39-ФЗ, в свою очередь, понимается их размещение путем открытой подписки, в том числе на организованных торгах. А под публичным обращением ценных бумаг - обращение их на организованных торгах или путем предложения неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы.
Таким образом, публичное размещение и обращение ценных бумаг могут осуществляться не только на организованных торгах, но и иными способами. И, следовательно, с точки зрения закона о рынке ценных бумаг они могут осуществляться и в отсутствие договора о листинге.
В то же время следует учитывать, что Федеральным законом от 29.06.2015 N 210-ФЗ (далее - Закон N 210-ФЗ) были внесены некоторые изменения в Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ). В частности, он был дополнен статьей 7.1, в соответствии с которой наличие договора о листинге необходимо в целях приобретения непубличным обществом публичного статуса. Очевидно, что к рассматриваемой ситуации это требование неприменимо.
Помимо этого, частью 7 ст. 27 Закона N 210-ФЗ предусмотрено, что АО, созданное до 01.09.2014, устав и фирменное наименование которого на 01.07.2015 содержат указание на то, что оно является публичным, и к которому не применяются положения п. 1 ст. 66.3 ГК РФ, определяющие признаки публичного АО, в течение 5 лет со дня вступления в силу Закона N 210-ФЗ обязано обратиться в Банк России с заявлением о регистрации проспекта акций такого общества либо внести в устав изменения, предусматривающие исключение из фирменного наименования такого общества указания на статус публичного общества.
Банком России изложена правовая позиция, согласно которой Закон N 210-ФЗ связывает публичный статус АО, помимо прочего, с наличием договора с организатором торговли о листинге его акций (п. 3 письма Банка России от 25.11.2015 N 06-52/10054). При этом в пункте 5 указанного письма (со ссылкой на ч. 7 ст. 27 Закона N 210-ФЗ) разъяснено, что АО, созданные до 01.09.2014 и являющиеся публичными в силу указания на это в уставе и в наименовании, но не отвечающие признакам публичного АО, установленным ГК РФ, должны до 01.07.2020 обратиться в Банк России с заявлением о регистрации проспекта акций и заключить договор о листинге либо внести в устав и в наименование изменения, исключающие публичный статус. Указанное правило распространяется, в частности, на общество, которое до 01.07.2015 внесло изменения в устав в части изменения наименования на публичное АО, но акции и конвертируемые в акции ценные бумаги которого никогда публично не размещались и не обращались, или соответствующие ценные бумаги которого погашены, либо которым в установленном порядке получено освобождение от обязанности по раскрытию информации.
В рассматриваемой ситуации, как следует из текста вопроса, акции общества публично не размещались и не обращались на организованных торгах. Информацию относительно того, осуществлялась ли акционерами продажа акций АО путем предложения неограниченному кругу лиц, организация предоставить затруднилась*(2).
Если исходить из того, что публичное размещение и (или) публичное обращение акций АО все же не осуществлялось, то общество отвечает признакам, изложенным в ч. 7 ст. 27 Закона N 210-ФЗ. Отсюда, согласно правовой позиции Банка России, общество обязано до 01.07.2020 заключить договор о листинге либо внести в устав и в наименование изменения, исключающие публичный статус.
Однако подчеркнем, что в условиях имеющейся правовой неопределенности по заданному вопросу окончательную правовую оценку ситуации может дать только суд.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Габбасов Руслан

Ответ прошел контроль качества

22 апреля 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Следует учитывать, что отсутствие факта обращения акций АО (путем предложения неограниченному кругу лиц) в отдельно взятый момент времени само по себе не свидетельствует об отсутствии признаков, установленных п. 1 ст. 66.3 ГК РФ (определение Верховного Суда РФ от 27.06.2016 N 310-КГ16-6353, также смотрите письмо Банка России от 01.12.2014 N 06-52/9527).
*(2) А между тем в практике есть примеры, прямо (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 N 11АП-868/18; данный акт отменен постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 18.07.2018 N Ф06-35456/18 по делу N А55-26352/2017, но сам по себе интересующий нас вывод не опровергался судом кассационной инстанции) либо косвенно (смотрите, например, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 N 01АП-211/18) свидетельствующие о том, что продажа акционером своих акций в результате их предложения неограниченному кругу лиц также может признаваться публичным обращением акций эмитента.