Новости и аналитика Правовые консультации Гражданское право Договор об ипотеке заключен в нотариальной форме. Соглашение о расторжении этого договора нотариус заверять отказывается, ссылаясь на то, что он уже прекращен в силу погашения записи об ипотеке. Можно ли расторгнуть договор ипотеки в нотариальном порядке после погашения?

Договор об ипотеке заключен в нотариальной форме. Соглашение о расторжении этого договора нотариус заверять отказывается, ссылаясь на то, что он уже прекращен в силу погашения записи об ипотеке. Можно ли расторгнуть договор ипотеки в нотариальном порядке после погашения?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В описанных обстоятельствах договор об ипотеке будет считаться расторгнутым только после нотариального удостоверения соглашения сторон об этом.

Обоснование позиции:
Залог недвижимого имущества (ипотека) является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ). К ипотеке применяются как нормы параграфа 3 главы 23 ГК РФ, так и нормы Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон N 102-ФЗ), регулирующего именно залог недвижимого имущества (недвижимости) (п. 4 ст. 334 ГК РФ).
Право собственности и другие вещные права на недвижимость, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение в силу п. 1 ст. 131 ГК РФ подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Порядок государственной регистрации прав на недвижимость и основания отказа в регистрации этих прав в соответствии с п. 6 ст. 131 ГК РФ устанавливаются Федеральным законом от 13.07.2015 N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" (далее - Закон N 218-ФЗ).
Однако государственную регистрацию прав на недвижимость, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение не следует путать с государственной регистрацией договоров. Государственная регистрация сделки, в том числе договора (п. 1 ст. 154 ГК РФ), - это дополнительное требование к письменной форме сделки (п. 1 ст. 158 ГК РФ), которое, как следует из п. 1 ст. 164 ГК РФ, применяется только в случаях, предусмотренных законом. Такое требование установлено в отношении ряда договоров, связанных с приобретением прав, вещных или обязательственных, на недвижимое имущество, но не всех и не только договоров такого рода (ст. 560, п.п. 2, 3 ст. 609, ст.ст. 651, 658, п. 2 ст. 1232, ГК РФ). Требования же государственной регистрации договора об ипотеке закон не устанавливает.
В связи с этим следует иметь в виду, что на основе вышеприведенного указания п. 1 ст. 131 ГК РФ Закон N 218-ФЗ различает регистрацию прав на недвижимость, ограничений и обременения этих прав (смотрите, например, ч. 3 ст. 1, ч. 2 ст. 5 Закона N 218-ФЗ). При этом ипотека отнесена именно к обременениям (смотрите, например, ч. 6 ст. 1, п. 8.3 ч. 3 ст. 9 Закона N 218-ФЗ, ст. 11 Закона N 102-ФЗ).
Таким образом, государственной регистрации подлежит именно сама по себе ипотека, как обременение права собственности на недвижимость, но не договор ипотеки. Соответственно, указание п. 1 ст. 164 ГК РФ, что правовые последствия сделки, подлежащей государственной регистрации, наступают после ее регистрации, и требование п. 2 ст. 164 ГК РФ о государственной регистрации сделки, изменяющей условие зарегистрированной сделки, к договору об ипотеке не применяются.
Согласно п. 2 ст. 11 Закона N 102-ФЗ ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации ипотеки. Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя (п.п. 1, 6 ст. 20 Закона N 102-ФЗ).
Пунктом 1 ст. 25 Закона N 102-ФЗ предусмотрено, что регистрационная запись об ипотеке погашается в течение 3 рабочих дней с момента поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав (далее - регистрирующий орган), определенных этой нормой документов, в частности, совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Представления иных документов, в частности соглашения сторон о том, что обеспечение ипотекой исполнения основного обязательства прекращается, эта норма не требует.
При этом ни ГК РФ, ни Закон N 102-ФЗ, ни Закон N 218-ФЗ не указывают, что с погашением регистрационной записи об ипотеке договор об ипотеке прекращается. Погашение такой записи означает прекращение ипотеки как обременения прав на недвижимость. Но договор, из которого возникло это обременение, сохраняет действие до момента его прекращения по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (ст.ст. 425, 450 ГК РФ, смотрите также постановление Двадцатого ААС от 29.03.2016 N 20АП-890/16).
Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. Соответственно, если договор - неважно, в силу закон или по соглашению сторон (п. 2 ст. 163 ГК РФ), - был заключен в нотариальной письменной форме, соглашение о его расторжении также должно быть составлено в нотариальной письменной форме.
Поскольку при описанных в вопросе обстоятельствах договор об ипотеке продолжает действовать, нельзя исключить вероятности того, что залогодержатель по этому договору инициирует государственную регистрацию ипотеки, в том числе путем обращения в суд в случае отказа заемщика представить в регистрирующий орган совместное заявление залогодателя и залогодержателя (постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.07.2013 N Ф07-291/12). Оценить перспективу такого обращения в рамках этой консультации мы не можем. Вполне возможно, что суд квалифицирует действия банка как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) либо примет решение об отказе в удовлетворении искового требования по иным основаниям с учетом конкретных обстоятельств и правовой оценки действий сторон (смотрите, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.03.2011 N Ф07-534/2011). Однако это зависит от позиции суда и конкретных обстоятельств дела.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

9 января 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.