Новости и аналитика Правовые консультации Гражданское право Организация является производителем хлебобулочных изделий. Торговая сеть предлагает заключить договор на оказание услуг по продвижению хлебобулочных изделий. В целях привлечения внимания, формирования или поддержания интереса к товарам, производимым и (или) реализуемым заказчиком (производителем хлебобулочных изделий), их продвижения на рынке, торговая сеть обязуется оказать заказчику услугу по демонстрации образцов товара, поставляемого заказчиком, а заказчик обязуется оплатить данную услугу. Часть 5 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" запрещает выплачивать указанное в части 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ вознаграждение в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации. Правомерно ли заключение договора? Допускается ли выплата за услуги по продвижению социально-значимых товаров торговой сети в размере не более 5% от цены приобретенных социально значимых товаров при условии заключения отдельного договора оказания услуг с данной торговой сетью?

Организация является производителем хлебобулочных изделий. Торговая сеть предлагает заключить договор на оказание услуг по продвижению хлебобулочных изделий. В целях привлечения внимания, формирования или поддержания интереса к товарам, производимым и (или) реализуемым заказчиком (производителем хлебобулочных изделий), их продвижения на рынке, торговая сеть обязуется оказать заказчику услугу по демонстрации образцов товара, поставляемого заказчиком, а заказчик обязуется оплатить данную услугу.
Часть 5 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" запрещает выплачивать указанное в части 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ вознаграждение в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации.
Правомерно ли заключение договора?
Допускается ли выплата за услуги по продвижению социально-значимых товаров торговой сети в размере не более 5% от цены приобретенных социально значимых товаров при условии заключения отдельного договора оказания услуг с данной торговой сетью?

Действительно, как справедливо отмечено в вопросе, ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ) запрещает выплачивать указанное в ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ этой же статьи вознаграждение в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации.
В свою очередь, указанный Перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 15.07.2010 N 530 (далее - Перечень), относит к товарам, на которые распространяется правило ч. 5 ст. 9 Закона N 381-ФЗ, в том числе хлеб и хлебобулочные изделия из пшеничной муки, ржаной муки и смеси ржаной и пшеничной муки со сроком годности менее 10 дней.
Вместе с тем буквальное толкование ч. 5 ст. 9 Закона N 381-ФЗ показывает, что установленный ею запрет касается лишь выплаты вознаграждения за приобретение указанных в перечне товаров, не упоминая иных выплат, которые поставщик продовольственных товаров может осуществлять хозяйствующему субъекту, ведущему торговую деятельность, в соответствии с действующим законодательством.
Еще более определенно на это указывает само полное наименование Перечня. Буквальное его прочтение свидетельствует о том, что это перечень социально значимых товаров, "за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения".
Анализ же положений ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что в нем упомянуты два различных вида выплат, которые могут производиться поставщиком продовольственных товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность: вознаграждение в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров и плата за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг.
Не говоря уже о том, что для обозначения этих выплат использованы два разных термина ("вознаграждение в связи с приобретением" и "плата за оказание услуг"), совершенно очевидно, что они выплачиваются за совершение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, различных действий: первая - за сам факт приобретения эти субъектом соответствующего товара в определенном количестве, вторая - за оказание дополнительных услуг, связанных с этим товаром.
Помимо этого, порядок их установления также различен, что позволяет говорить о том, что данные выплаты имеют различный характер. Так, например, вознаграждение в связи с приобретением определенного количества товаров включается в цену договора поставки (ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ), тогда как услуги, связанные с продвижением, логистикой, подготовкой, могут быть предметом только отдельного договора (ч. 11 и ч. 12 ст. 9 Закона N 381-ФЗ).
То обстоятельство, что согласно ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ совокупный размер указанных выплат не может превышать 5% от цены приобретаемых продовольственных товаров, никоим образом не позволяет сделать вывод о том, что запрет ч. 5 ст. 9 Закона N 381-ФЗ распространяется и на плату за услуги по продвижению, логистике, подготовке и упаковке товаров. Ведь согласно вполне четкому указанию этой нормы связь между двумя указанными выплатами устанавливается только в части их общего размера по отношению к цене приобретаемых товаров. О том, что эти выплаты могут рассматриваться как единое целое для каких-либо других целей, предусмотренных этим Законом, в том числе для целей установления запретов, предусмотренных ч. 5 ст. 9 Закона N 381-ФЗ, законодательство не говорит.
Также данная норма не позволяет заключить, что запрет на выплату вознаграждения за приобретение определенного количества товаров означает невозможность установления платы за услуги по продвижению, логистике, подготовке, упаковке товаров, поскольку ни одна норма Закона N 381-ФЗ, а также иных нормативных актов в сфере регулирования торговой деятельности не предусматривает, что эти выплаты могут устанавливаться только вместе и не могут быть предусмотрены по отдельности. Напротив, из буквального толкования ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ следует, что вознаграждение за приобретение определенного количества товаров устанавливается исключительно по соглашению сторон.
В свою очередь, положения ч. 11 ст. 9 Закона N 381-ФЗ также говорят лишь о возможности (а не об обязательности) установления платы за указанные в ней услуги. При этом оказание этих услуг и установление данной платы производится на основании договора, что также в силу п. 1 ст. 420 ГК РФ предполагает соглашение сторон.
Кроме того, необходимо учитывать, что согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и определении его условий, а понуждение к его заключению и включению в него тех или иных условий может осуществляться лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или договором, чего в рассматриваемом случае не имеется.
Иными словами, даже те субъекты, которые вправе в отношении тех или иных товаров устанавливать и вознаграждение за приобретение их определенного количества, и плату за услуги, предусмотренные ч. 11 ст. 9 Закона N 381-ФЗ, могут исключительно на основании своего свободного волеизъявления не предусмотреть ни одной из указанных видов выплат, предусмотреть обе либо установить только одну из них.
Соответственно, и наоборот, как это уже в несколько иной форме отмечалось выше, в законодательстве нет никаких норм, которые указывали бы на то, что запрет на осуществление одной из выплат означает невозможность установления и другой выплаты.
Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, четкость формулировок ч. 5 ст. 9 Закона N 381-ФЗ и наименования Перечня, совершенно определенно, на наш взгляд, указывающих, на какую именно выплату распространяется предусмотренный ими запрет, а также отсутствие каких-либо норм, которые указывали бы на возможность расширительного толкования соответствующих формулировок, можно сделать вывод, что заключение организацией, реализующей продукцию, поименованную в Перечне, отдельного договора на оказание услуг, указанных в вопросе, не противоречит закону, поскольку, на наш взгляд, данные услуги подпадают под понятие услуг по продвижению товаров, заключение которого разрешено ч. 11 ст. 9 Закона N 381-ФЗ.
Подтверждение данному выводу можно найти и в правоприменительной практике. В частности, УФАС республики Татарстан не обнаружил нарушений в заключении договоров с подобными условиями между поставщиками хлеба и торговыми сетями (смотрите, например, решение УФАС по Республике Татарстан N РБ-05/12871 (опубликовано 9 сентября 2014 г.)).
К сожалению, каких-либо иных примеров, как подтверждающих, так и опровергающих сделанный нами вывод, нам обнаружить не удалось. Однако само отсутствие правоприменительной практики по данному вопросу (особенно отрицательной) может, на наш взгляд, свидетельствовать о том, что толкование рассматриваемых норм не вызывает каких-либо споров. Тем не менее напомним, что Вы не лишены права обратиться за соответствующими разъяснениями в ФАС России.
В заключение обращаем Ваше внимание на то, что правомерность заключения между поставщиком и торговой сетью договора на оказание услуг по продвижению такого товара, как хлеб, признанная приведенным выше решением УФАС, была аргументирована, в числе прочего, также и тем, что цена данного договора не привязывалась к объему поставляемого в эти сети товара, а была фиксированной. Соответственно, если цена договора, указанного в вопросе, будет тем или иным образом коррелировать с объемом поставляемого товара, указанного в Перечне, мы не исключаем, что это может вызвать претензии со стороны контролирующего органа.
Кроме того, необходимо учитывать, что по смыслу ч. 4 ст. 9 Закона N 381-ФЗ размер платы за указанные услуги не должен превышать 5% от стоимости поставляемого товара.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат юридических наук Широков Сергей

Ответ прошел контроль качества

16 ноября 2018 г.