Новости и аналитика Аналитические статьи Внутригрупповые сделки с заинтересованностью в условиях действия нового конкурентного законодательства

Внутригрупповые сделки с заинтересованностью в условиях действия нового конкурентного законодательства

 
 
А.Г. Сергеев

Вступивший в силу 26 октября 2006 г. Закон РФ "О защите конкуренции" по-новому определил понятие "группа лиц". Чем обусловлено такое изменение дефиниции? Каким должен быть состав группы лиц юридического лица? Как повлияет на сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, включение в группу лиц того или иного лица? Как "выстроить" группу лиц, отвечающую российскому законодательству и международным стандартам? Настоящая статья посвящена этим и некоторым другим практическим вопросам нового конкурентного законодательства.

26 октября 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее — Закон о защите конкуренции). Одновременно утратил силу Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее — Закон РСФСР), за исключением ст. 4 в части определения понятия аффилированных лиц.

Одной из наиболее важных содержательных новаций Закона о защите конкуренции стало закрепление института группы лиц. Следует сказать, что данное понятие раскрывалось Законом РСФСР, однако формулировалось недостаточно четко. Как отмечает В.А. Белов, "безупречно ясными нормы действующего Закона могут быть названы, пожалуй, лишь в двух случаях — когда статус группы признается 1) за организациями — участниками одной финансово-промышленной группы (абз. 23 ст. 4 Закона) и 2) физическими лицами-родственниками — супругами, родителями, детьми, братьями и сестрами (абз. 24 ст. 4 Закона)"(*1). Так, согласно абз. 18 ст. 4 Закона РСФСР "одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал каждого из двух и более юридических лиц". Возникает вопрос: являются ли юридические лица, поименованные в первой части данного абзаца, заканчивающейся словами: "и (или) юридические лица", группой лиц или группой лиц признаются юридические лица, в которых такие физические и юридические лица могут распоряжаться более чем 50% голосов? Или же группу лиц составляют лица, поименованные в первой и во второй частях этого абзаца?

Согласно ст. 4 Закона РСФСР группа лиц — это группа юридических и физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий:

  1. лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, поручения, о совместной деятельности или иных сделок) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает указанным правом или полномочием;
  2. лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора;
  3. лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица;
  4. физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица;
  5. одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц;
  6. одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал каждого из двух и более юридических лиц;
  7. физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица;
  8. юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы;
  9. физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями и (или) сестрами;
  10. положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу лицо.

Если такие условия выполняются, то лица признаются входящими в одну группу лиц. Остается лишь понять, какая совокупность лиц образует такую группу. Очевидно, что, например, к группе лиц юридического лица принадлежат его дочерние общества. А входят ли в такую группу общества, являющиеся дочерними в отношении дочерних? И есть ли вообще границы у группы лиц? Возможно, ответ на этот вопрос содержится в абз. 12 ст. 4 Закона РСФСР, согласно которому лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, поручения, о совместной деятельности или других сделок либо по иным основаниям) более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает указанным правом или полномочием.

Таким образом, при владении более чем 50% акций либо долей в уставном капитале другого юридического лица группу лиц будут составлять лица вплоть до снижения этого показателя ниже 50%. Кроме того, возможно косвенное распоряжение третьим лицом через второе: фактическое распоряжение голосами юридического лица через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает указанным правом, т. е. владеет более 50% голосов или долей. В данном случае группу лиц будут составлять три лица (материнская, дочерняя и внучатая компании).

Закон о защите конкуренции в ст. 9 закрепил новые условия отнесения лиц к группе лиц, но не до конца устранил разногласия, которые возникают на практике в отношении отнесения тех или иных лиц к одной группе лиц. Так, группой лиц признаются лица, в отношении которых выполняются определенные условия. Всего таких условий 14. Два лица, действующие непосредственно (напрямую) либо опосредованно (через третье лицо), составляют группу лиц, если в отношении них выполняется одно из следующих условий:

  1. хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 59% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);
  2. хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);
  3. хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;
  4. хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
  5. хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;
  6. хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;
  7. хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;
  8. хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
  9. хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;
  10. хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
  11. хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;
  12. лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;
  13. физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
  14. лица, каждое из которых по какому-либо указанному в п. 1—13 основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в п. 1—13 основанию.

Согласно подп. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признаются лица, каждое из которых по какому-либо из указанных оснований входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо основанию.

Сходство нормы п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции с приведенной нормой Закона РСФСР может породить на практике множество споров. Так, согласно одной точке зрения, поддерживаемой В. Беловым, группу лиц составляют лица до второго уровня, поскольку "расширительное толкование пп. 14 п. 1 ст. 9 Закона превратит внешне исчерпывающий перечень случаев образования группы лиц в бесконечный"(*2).

Рассмотрим данный случай на примере (см. схему). Возьмем несколько юридических лиц, каждое из которых владеет более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале другого хозяйственного общества (товарищества) (так называемая вертикальная структура материнско-дочернего типа, которая на практике наиболее типична для отнесения лиц к одной группе).

Схема

 

В соответствии с указанным определением лица А и В составляют группу лиц. Также группы лиц составляют лица В и С и лица С и D. Согласно узкому толкованию подп. 14 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, в группу лиц лица А входят лица В и С. Но входит ли в группу лиц лица А также D? Являются ли, таким образом, лица А и D аффилированными между собой по группе лиц?

Ответ на этот вопрос имеет большое значение не только к отнесению лица D к группе лиц лица А, но и к признанию сделок между А и D сделками, в совершении которых имеется заинтересованность согласно ст. 81 Закона РФ от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее — Закон об АО) на том основании, что лицо А владеет совместно с его аффилированными лицами двадцатью и более процентами акций лица D, являющегося стороной по сделке (учитывая, что в органы управления лиц А и D входят разные лица).

Если же лица А и D не входят в одну группу лиц и по этому основанию не являются аффилированными, являются ли они аффилироваными по другим основаниям, указанным в ст. 4 Закона РСФСР? Согласно данной статье аффилированные лица — это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Далее в этой статье говорится, что аффилированными лицами юридического лица являются:

  1. член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
  2. лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
  3. лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
  4. юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
  5. если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

В соответствии с данными основаниями лица А и D не являются аффилированными. Таким образом, узко трактуя понятие группы лиц можно, создавая дочки третьего уровня в холдинговых структурах, обходить институт сделок с заинтересованностью.

Возможна ли расширительная трактовка самого понятия аффилированных лиц, согласно которой таковыми признаются лица, способные оказывать влияние на решения юридических и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность? Значит ли это, что лицо А, имея возможность оказывать влияние на предпринимательскую деятельность лица D, является аффилированным с ним?

Такой вывод представляется неверным, что подтверждается судебной практикой. Дело по заявлению о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении заявителя к административной ответственности направлено на новое рассмотрение, в процессе которого арбитражному суду необходимо проверить, образуют ли установленные лица группу лиц, являющихся аффилированными лицами заявителя(*3).

И.С. Шиткина, разделяя мнение Ю.В. Тотьева(*4), пишет, что к общим признакам аффилированных лиц следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости(*5). При этом под составом аффилированности она понимает предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное, а под основаниями аффилированности — юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести того или иного субъекта к аффилированным лицам.

Более того, при расширительном толковании группы лиц мы имеем четкие критерии отнесения тех или иных лиц к одной группе и признания их аффилированными, в то время как понятие аффилированных лиц является оценочным, и на практике при его расширительном толковании возможны споры при признании тех или иных лиц аффилированными между собой.

Важным аргументом в пользу расширительного токования группы лиц является то обстоятельство, что в настоящее время многие российские компании, желая выйти на международный рынок и заключать заграничные контракты, составляют свою отчетность в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (далее — МСФО). Согласно этим стандартам (IAS 24) организация должна обеспечить раскрытие в своей финансовой отчетности информации, которая необходима для привлечения внимания к возможному влиянию связанных с ней сторон. При этом сторона считается связанной, если она прямо или косвенно, через одного или нескольких посредников контролирует организацию или контролируется ею либо вместе с организацией является объектом совместного контроля (это включает материнские организации, дочерние организации и родственные дочерние организации) и т. п. Таким образом, в силу МСФО группа лиц не ограничивается двумя уровнями.

Определение сделки с заинтересованностью через категорию аффилированных лиц (абз. 2 п. 1 ст. 81 Закона об АО) существенно расширяет круг сделок, в отношении которых применяется особый режим правового регулирования, — как отмечает С.Д. Могилевский, "практически до бесконечности"(*6).

Представляется, что каждое общество (холдинговая компания) имеет перечень лиц, которые оно прямо или косвенно контролирует. Кроме того, в законодательстве закреплена обязанность хозяйственных обществ хранить списки своих аффилированных лиц (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомлять акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2 ст. 93 Закона об АО). Если обществу причинен имущественный ущерб в результате непредставления или несвоевременного представления указанной информации по вине аффилированного лица, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба (п. 3 ст. 93 Закона об АО).

В случае если на стадии заключения сделки не удалось выявить аффилированность и лицо, чьи права были нарушены данной сделкой, подало в суд иск о признании ее недействительной со ссылкой на то, что она не была должным образом одобрена органами управления хозяйственного общества, следует руководствоваться постановлением Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью". В соответствии с данным постановлением "если будет установлено, что другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, по смыслу статьи 84 Закона об акционерных обществах сделка не может быть признана судом недействительной".

Кроме того, правильное понимание и указание перечня лиц, являющихся аффилированными, является важным для участников гражданского оборота. Согласно Положению о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденному приказом ФСФР от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н (с изменениями от 12 января 2006 г.), открытые и закрытые акционерные общества, осуществляющие публичное размещение облигаций и иных ценных бумаг, обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты его окончания. Информация об аффилированных лицах в части данных об операциях между организациями, представляющими бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами подлежит раскрытию и является частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций согласно Положению по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах" ПБУ 11/2000.

Согласно ст. 1 Закона о защите конкуренции к задачам, которые решает данный акт, относятся предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией считаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации; монополистическая деятельность — это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Учитывая, что лицо А безусловно может оказывать влияние на лицо D через других лиц (B и C) благодаря доле участия А в уставном капитале последних, лицо D, как представляется, в соответствии с названными положениями Закона о защите конкуренции и других актов конкурентного, в том числе антимонопольного, законодательства подлежит включению в группу аффиллированных лиц лица А.

В связи с важностью для гражданского оборота вопроса об определении аффиллированных лиц, в том числе лиц, относящихся к одной группе, и учитывая возможность возникновения на практике споров относительно трактовки подп. 14 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, целесообразно внести в этот акт соответствующие изменения, а уполномоченным государственным органам дать разъяснения в отношении практики его применения.

 


*1) Белов В.А. Группа лиц по новому конкуренгтному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. N 8. С. 3.

*2) Белов В.А. Указ. соч. С. 10.

*3) См.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 мая 2006 г. N Ф04-2941/2006(22737-А46-29) по делу N 25-1305/05.

*4) См.: Тотьев Ю.В. Конкурентное право. М., 2000. С. 35.

*5) См.: Шиткина И.С. Правовое регулирование корпоративным и антимонопольным законодательством экономической зависимости хозяйствующих субъектов // Хозяйство и право. 2006. N 11.

*6) Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учебно-практическое пособие. М., 2004. с. 374.


Журнал "Законодательство" N 8/2008, А.Г. Сергеев