Обратная сторона контекстной рекламы: может ли предприниматель запретить конкурентам использовать его "бренд" в ключевых словах?

Urfingus / Depositphotos.com

Одним из популярных сейчас способов продвижения бизнеса благодаря своей эффективности является контекстная реклама. В то же время существуют риски, связанные с ее использованием, касающиеся, например, выбора рекламодателями чужих средств индивидуализации или сходных с ними обозначений в качестве ключевых слов в настройках рекламной кампании. Бывают такие ситуации, когда по введенному в поисковой строке запросу пользователя выдается реклама не искомой им компании или торговой марки, а ее конкурентов. Разберемся, можно ли в таких случаях привлечь соответствующих рекламодателей и (или) рекламораспространителей к ответственности.

Средства индивидуализации конкурентов в ключевых словах: быть или не быть?

В профессиональной среде пока не сложилось единой позиции о том, правомерно ли использовать в качестве ключевых слов для контекстной рекламы обозначения, тождественные средствам индивидуализации конкурентов или сходные с ними до степени смешения без согласия правообладателя. Речь идет о фирменных наименованиях, товарных знаках, знаках обслуживания, наименованиях мест происхождения товаров и коммерческих обозначениях. Управляющий партнер компании "Зуйков и партнеры" Сергей Зуйков, например, считает, что использование в ключевых словах обозначений, тождественных чужим средствам индивидуализации или сходных с ними до степени смешения без согласия правообладателя, не является средством адресации в Сети и не должно рассматриваться как нарушение исключительных прав. Такую позицию эксперт обозначил на XX Форуме по интеллектуальной собственности, организованном компанией Infor-media Russia. "Использование, например, чужого товарного знака в качестве ключевого слова не является нарушением прав на товарный знак, а его использование непосредственно в рекламном объявлении является нарушением", – пояснил Сергей Зуйков. При этом он подчеркнул, что соответствующие действия участников рынка при размещении контекстной рекламы могут быть признаны актами недобросовестной конкуренции. Партнер, начальник юридического отдела фирмы "Городисский и партнеры" Евгений Александров подчеркнул дискуссионность вопроса и выразил мнение, что использование чужих средств индивидуализации в качестве ключевых слов может нарушать исключительные права правообладателей, ведь такое использование фактически способствует адресации пользователей на сайты конкурентов.

В правоприменительной практике доминирует точка зрения, согласно которой ключевые слова являются лишь технической характеристикой, настраиваемой в рамках рекламной кампании. Поэтому использование обозначений, тождественных средствам индивидуализации конкурентов или сходных с ними до степени смешения, в ключевых словах и фразах не может считаться использованием средства индивидуализации по смыслу норм гражданского законодательства, например ст. 1484 Гражданского кодекса, если речь идет о товарных знаках. Такое использование не индивидуализирует какие-либо товары либо самого рекламодателя и не создает возможности смешения товаров.

Так, в рамках спора об использовании обозначения, идентичного товарному знаку истца, в качестве ключевого слова в настройках контекстной рекламы суды первой и апелляционной инстанций указали на то, что ключевые слова не являются частью рекламного объявления, не размещаются в общем доступе в Интернете, не демонстрируются пользователям Сети иным образом (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2014 г. № 02АП-5950/14). Выводы арбитражных судов подтвердил впоследствии и СИП (постановление СИП от 15 декабря 2014 г. № С01-1177/2014). Аналогичный подход избрали суды, включая СИП, в еще одном деле, обозначив, что словесное упоминание чужого товарного знака не является использованием этого знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ, если оно не вызывает смешения продукции истца и ответчика (постановление СИП от 12 сентября 2014 г. № С01-823/2014). Кстати, на это же обращал внимание и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 декабря 2009 г. № 10852/09). В последнем указанном деле, рассмотренном СИП, ситуация осложнялась тем, что спорный комбинированный словесный и графический товарный знак включал в себя два слова, которые по отдельности являются общеупотребительными в отношении определенных видов товаров. В связи с этим, как отметили суды, использование соответствующих слов, их сочетаний в системе для рекламных объявлений не являлось нарушением исключительных прав истца. Более того, суды указали со ссылкой на п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", что суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании ст. 10 ГК РФ, если действия правообладателя могут быть квалифицированы как злоупотребление правом. Требование истца о запрете использования вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида слов для контекстной рекламы суды расценили как посягающее на законодательство о свободе доступа к информации, конкуренции и выходящее за рамки монополии, которую может устанавливать владелец исключительного права на товарный знак.

В то же время в судебной практике существует дело, в рамках которого суды отклонили аргумент об исключительно техническом назначении ключевых слов. Одна организация обнаружила, что словесный элемент ее товарного знака другая компания использовала в качестве ключевого слова при размещении контекстной рекламы. При вводе в поисковой строке браузера указанного словесного элемента "всплывала" реклама панелей для обшивки стен, ведущая на сайт компании-ответчика. Суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении требований о защите исключительных прав и взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака, ссылаясь на то, что ключевые слова являются техническим параметром настроек контекстной рекламы, и с их помощью невозможно индивидуализировать товары, рекламодателя и даже выделить конкретное объявление из существующего массива. Однако суд апелляционной инстанции, постановление которого оставил в силе СИП, решил иначе. Он указал, что арбитражный суд первой инстанции не привел правового обоснования в отношении того, каким законом либо иным НПА установлены понятия общих правил рекламных объявлений и ключевого слова, а также возможность использования в рекламе в качестве ключевых слов словесных обозначений, сходных с товарным знаком иного лица, без согласия правообладателя. Апелляционный суд отклонил довод о технической роли ключевых слов, как не основанный на законе (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2017 г. № 13АП-20195/17). Но стоит отметить, что в деле речь шла не только об использовании сходного с товарным знаком истца обозначения в качестве ключевого слова. Помимо этого, при "клике" по рекламной ссылке осуществлялась переадресация на сайт компании-рекламодателя, из контента (содержания) которого следовало, что компания предлагала к продаже панели для обшивки стен, название которых являлось товарным знаком истца.

Более устойчивой, как уже было замечено, на практике является все же первая из обозначенных позиций по отношению к использованию конкурентами чужих средств индивидуализации или схожих с ними обозначений в ключевых словах при размещении контекстной рекламы без согласия правообладателя. Тем не менее существует возможность квалификации такого использования в качестве незаконного, хотя в основном реализовать ее получается, только если рекламодатель использовал чужие охраняемые законодательством об интеллектуальной собственности обозначения и иным образом. При этом, напомним, что за нарушение исключительных прав может наступить не только гражданско-правовая ответственность, но также административная или даже уголовная. Так, административная ответственность за незаконное использование чужих средств индивидуализации или сходных с ними обозначений для однородных товаров установлена ч. 1 ст. 14.10 КоАП. Если же такое деяние совершено неоднократно или причинило ущерб на сумму более 250 тыс. руб., то оно может повлечь за собой уголовную ответственность (ст. 180 Уголовного кодекса). Но лицо, впервые совершившее такое преступление, освобождается от ответственности согласно ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, если должным образом возместит ущерб.

Опираясь на судебную практику, юрист Европейской Юридической Службы Илья Мурылёв отметил, что для разрешения вопроса о правомерности использования в контекстной рекламе, в том числе в ключевых словах при ее размещении, "заимствованных" средств индивидуализации или сходных с ними обозначений, необходимо учитывать их значение и цель такого использования (постановление СИП от 26 сентября 2018 г. № С01-711/2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2014 г. № 05АП-14314/13 и другие). "Если использование обозначения конкурента или его отдельных элементов не ведет к смешению товаров, работ или услуг, то антимонопольные органы и суды, как правило, не усматривают в таком заимствовании нарушения [при условии отсутствия нарушений иного рода. – ГАРАНТ.РУ]", – подчеркнул эксперт.

Взгляд на контекстную рекламу с точки зрения антимонопольного регулирования

Проблемы использования контекстной рекламы касаются не только законодательства об интеллектуальной собственности отдельно, но и антимонопольного регулирования, на что уже обращалось внимание. Так, к поименованным в законе формам недобросовестной конкуренции относится среди прочего совершение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта – конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми последним в гражданский оборот на территории России. При этом считается, что смешение способно вызвать и незаконное использование обозначений, тождественных средствам индивидуализации конкурента либо сходных с ними до степени смешения, в том числе путем их использования в Интернете, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации (ст. 14.6 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", далее – закон о защите конкуренции). Запрет на действия, ведущие к смешению в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента закреплен также подп. "а" п. 3 ст. 10-bis Конвенции по охране промышленной собственности. Напомним также, что вопрос о сходстве обозначений до степени смешения относится к фактическим и по общему правилу может быть разрешен с позиции рядового потребителя (п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

В практике антимонопольных органов встречаются дела о контекстной рекламе. Так, одна организация обратилась в УФАС России по факту нарушения другим обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в размещении в Сети контекстной рекламы с использованием словосочетания, схожего до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком заявителя. Комиссия УФАС России признала нарушение обществом ч. 1 ст. 14.6 закона о защите конкуренции, после чего на основании этого решения было возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, которой установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию. Суды вывод антимонопольного органа о наличии в действиях общества состава административного правонарушения сочли доказанным и лишь снизили размер административного штрафа (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. № 01АП-718/18). Однако необходимо заметить, что дело касалось использования обществом обозначения, сходного с товарным знаком конкурента, не в ключевых словах в настройках контекстной рекламы, а в тексте объявления.

Часто в рамках антимонопольной практики, в том числе по делам о контекстной рекламе, речь идет о случаях некорректного сравнения (решение Управления ФАС по Волгоградской области от 6 июля 2016 г. № 15-03-5-02/972, решение Управления ФАС по Ульяновской области от 15 октября 2018 г. № 14936/05-2018). Реклама, содержащая такие сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, признается недобросовестной (п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе", далее – закон о рекламе). Некорректными являются, в частности, сравнения с другими хозяйствующими субъектами – конкурентами и (или) их товарами, которые:

• содержат слова "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иные слова или обозначения, создающие впечатление о превосходстве товара и хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо ложные, неточные или искаженные утверждения о превосходстве;
• не указывают на конкретные сравниваемые характеристики или параметры либо результаты которых не могут быть объективно проверены;
• основываются исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержат негативную оценку деятельности конкурента и (или) его товара.

Реклама, содержащая некорректные сравнения, свидетельствует о недобросовестной конкуренции (ст. 14.3 закона о защите конкуренции). При этом первый из упомянутых видов некорректного сравнения имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров, второй – предполагает сравнение с конкретным конкурентом и (или) его товаром, а третий – построение сравнения с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута (подп. 9.3 п. 9 письма ФАС России от 24 декабря 2015 г. № ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета").

Стоит отметить, что административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена ст. 14.33 КоАП РФ. Но если речь идет о нарушении законодательства о рекламе и, в частности, случаях недобросовестной конкуренции в форме некорректного сравнения в рекламе, то привлечение к ответственности будет осуществляться по ст. 14.3 КоАП РФ (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58).

Вопрос об использовании в контекстной рекламе, в том числе в ее настройках в качестве ключевых слов, обозначений, тождественных средствам индивидуализации конкурента или сходных с ними, в антимонопольной практике нередко решается в пользу пострадавших правообладателей. Однако в таких случаях обозначения используются не только в ключевых словах и фразах, но и в самих рекламных объявлениях (постановление Управления ФАС по Новосибирской области от 16 сентября 2015 г., постановление Управления ФАС по Новосибирской области от 4 мая 2017 г. № 06-68/17Р). Вопрос о правомерности использования чужих средств индивидуализации или сходных с ними обозначений в ключевых словах как таковой пока в основном остается в практике антимонопольных органов "за кадром". Одно образовательное учреждение, например, обратилось в УФАС России с заявлением о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в незаконном использовании ее товарного знака в ключевых словах при размещении контекстной рекламы. Антимонопольный орган признал нарушение, но по п. 1 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 5 закона о рекламе, а использование товарного знака в ключевых словах комиссия управления ФАС России отдельно не оценила (решение Управления ФАС по Кемеровской области от 18 января 2018 г. № 119/Р-2017).

Кого привлекать к ответственности?

К ответственности при определенных обстоятельствах, как отметил Илья Мурылёв, можно привлечь и рекламодателя, и рекламораспространителя (оператора поисковой системы). Так, субъектами административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ являются и рекламодатели, и рекламораспространители, а также рекламопроизводители. При этом если лицо было привлечено к ответственности в качестве рекламодателя, последующее совершение им правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ, не только в качестве рекламодателя, но и рекламопроизводителя или рекламораспространителя считается повторным совершением однородного административного правонарушения, в частности для целей применения п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ, то есть считается отягчающим обстоятельством (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ № 58). Важно учитывать, что закон о рекламе ограничивает ответственность рекламораспространителей конкретными составами (ч. 7 ст. 38 закона о рекламе). На нарушения законодательства о рекламе заинтересованные лица могут пожаловаться в антимонопольные органы.

Если говорить о гражданско-правовой ответственности, то претензии можно предъявить и конкурентам, размещающим рекламу с использованием в ней тем или иным образом средств индивидуализации правообладателя или сходных с ними обозначений, и операторам поисковых систем. А вовлеченными в спор в итоге могут оказаться и иные лица, например, организация, оказавшая рекламодателю услуги по настройке контекстной рекламы. Эксперт отметил, что привлечение к ответственности рекламораспространителя возможно, например, в том случае, если он выходит за рамки утвержденного с рекламодателем рекламного материала и по собственной инициативе изменяет текст объявления или место размещения рекламы.

Необходимо учитывать, что в оферта сервиса по размещению контекстной рекламы, как правило, содержит условия, согласно которым рекламодатели самостоятельно формируют рекламные объявления, настройки кампании и отвечают за соблюдение законодательства, в том числе об интеллектуальной собственности.

На открытом заседании Научно-консультативного совета при СИП, проходившем весной 2017 года, ставился вопрос о возможности признания оператора поисковой системы, предоставляющего возможность размещения контекстной рекламы, информационным посредником (Протокол Заседания Научно-консультативного совета при СИП от 28 апреля 2017 г. № 16). Представители известного поисковика обозначили позицию, согласно которой владелец сайта, предоставляющий за плату возможность третьим лицам самостоятельно размещать рекламу товаров и услуг, не является информационным посредником. Напомним, что информационным посредником согласно п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ считается лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в Интернете или (и) предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети и (или) предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети. При этом информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении следующих условий:

• посредник не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;
• он своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения в случае, если получил в письменной форме заявление правообладателя о нарушении интеллектуальных прав (п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ).

На упомянутом заседании Научно-консультативного совета при СИП звучала позиция и о том, что сервисы, предоставляющие возможность размещения поисковой контекстной рекламы, следует считать информационными посредниками. Такая точка зрения нашла свое отражение в судебной практике (постановление СИП от 12 сентября 2014 г. № С01-823/2014). Но в любом случае у заинтересованного лица при нарушении его исключительных прав на средства индивидуализации в контекстной рекламе есть возможность обратиться с претензией напрямую к рекламодателю или к оператору соответствующей поисковой системы либо к обоим сразу. Хотя более эффективным при этом будет, скорее всего, обращение к рекламодателю, поскольку сервисы по размещению контекстной рекламы, как правило, рекомендуют пострадавшим правообладателям связываться с рекламодателями напрямую, указывая на то, что они не несут ответственности за нарушение последним исключительных прав при размещении рекламных объявлений.

***

Таким образом, на данный момент в правоприменительной практике доминирует позиция, согласно которой ключевые слова или фразы, настраиваемые при размещении поисковой контекстной рекламы, относятся к техническим параметрам. И поэтому содержание в них чужих средств индивидуализации или сходных с последними обозначений без получения соответствующего согласия правообладателя не свидетельствует о нарушении исключительных прав. Однако нередко конкуренты успешных предпринимателей используют "бренды" последних не только в ключевых словах, но и непосредственно в текстах рекламных объявлений, в заголовках, а иногда и на своих сайтах при размещении того или иного контента. А при таких обстоятельствах антимонопольные органы чаще всего признают нарушения законодательства о рекламе по тем или иным критериям. И у судов в таких случаях имеются основания для признания нарушений, в том числе исключительных прав. Представляется, что на текущий момент нельзя также утверждать, что обращение в суд за защитой исключительных прав в случаях использования без согласия правообладателя средств индивидуализации или сходных с ними обозначений в ключевых словах в любом случае будет для пострадавшего правообладателя безуспешным. В одном из приведенных ранее примеров суд, например, указал на то, что вывод об исключительно технической роли ключевых слов не основан на законе.